论文摘要:

　　在行政审判实践中，行政调解已经成为解决行政案件的重要手段，这与我国现行法律明文规定的“行政案件不适用调解”产生严重冲突，行政诉讼理论与司法实践出现了严重脱节。由此产生了两派截然不同的观点，一派坚决反对“非法调解”，反对在行政诉讼中引入调解制度；另一派则认为应该尊重现实，将调解制度纳入行政诉讼体系。笔者试从行政诉讼的相关理论和相关实践出发，对此谈一下自己的浅见，并提出一些自己不成熟的设想。

关键词:　

行政调解　公法处分　行政调解制度引入　有限调解　

　　一、行政诉讼中“适用调解”问题的现状和引起的争鸣

　　1989年4月4日颁布的《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”所以确切地说，中国是没有行政诉讼调解制度的。但是在审判实践中，大量案件是原、被告在法院默许甚至动员下通过“协调”解决的。为解释这一客观存在的现象，学者们也是颇费周章。如有人指出：“审理行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说明教育工作”。[1]有人指出：“法院不能调解，但是原、被告可以和解”。[2]但这样的所谓“和解”，其实际就是法外调解。而这一规避《行政诉讼法》强制性规定的做法，使得司法实践早已悄然突破了行政案件禁止调解这一正式制度安排的约束。

　　一方面是法律的禁止性规定，另一方面是审判实践的通行做法。法律规定与司法实践的这一背离引起了法律界截然不同的两派观点的争鸣，一派观点认为“行政案件不适用调解”是重要的行政法原则，不能轻易改变。另一派观点认为行政诉讼中关于不允许调解的规定已名存实亡，在行政诉讼中引入调解制度已是大势所趋，刻不容缓。

　　二、行政诉讼“排除调解”的原理和理由

　 “行政诉讼引入调解制度”的“反对派”认为行政诉讼应当“排除调解”，其原理主要有两点：（1）公权不可处分，国家行政机关及其工作人员进行行政管理活动，作出具体的行政行为，是国家意志的行为，是代理国家履行职责，因此，行政权属于国家公权，行政机关不得自行处分，法院不得居间调解；（2）由行政诉讼庭审任务所决定的。人民法院审理行政案件的任务，在于确认具体行政行为是否合法。合法者予以维护，不合法者予以撤销，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地，因为判别行政机关行政行为是否合法的唯一标准是法律，人民法院要根据事实和法律依法审查确认行政机关所作的具体行政行为是否合法适当，并作出判决。

　　如果在行政诉讼中引入调解制度，很可能产生诸多不良的影响：（1）行政诉讼引入调解制度，人民法院出于不得罪行政机关、增加调解率的心理，很可能与行政机关一起向行政诉讼原告施压，强迫其接受不合理的调解方案，损害其合法权益。（2）行政诉讼引入调解制度，很可能使行政机关假借行政调解名义，用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。（3）行政诉讼引入调解制度，模糊了行政机关的行政行为究竟是合法还是非法的判断，有可能造成广大行政机关忽视行政行为的合法与否的考量；而由此产生的行政诉讼结果的不确定性，也使得公众对人民法院处理结果无所适从。

　　三、行政诉讼“适用调解”的原理和理由

　　而“行政诉讼引入调解制度”的“赞成派”则认为我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定早已名存实亡。而调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权力的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且调解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。从理论上说，公权力隐有一定弹性，公共利益与个人利益亦非不可调和。[3]在行政过程中，行政机关只要不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。

　　而在行政诉讼中引入调解制度有很大积极方面，其主要作用如下：（1）、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。设立调解制度既有利于行政机关对其行政行为进行解释说明，也有利于相对人合法权益的保护，同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。（2）、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。我国受中国几千年封建专制思想的影响，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。对行政诉讼的信心不足，在行政诉讼中引入调解制度后，可以大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心。（3）、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。

　　四、“行政诉讼调解制度”争论背后的本质问题

　 “行政诉讼不适用调解”究竟是不是一个行政法的基本原则？或者说如果以后在行政诉讼中引入调解制度后，能不能把“行政诉讼适用调解”作为一个基本原则？

　　通过对两派观点的仔细观察，我们可以发现这样一个有趣的现象，无论是“行政诉讼引入调解制度”的“赞成派”还是“反对派”，大家都有一个共同根本出发点——通过行政诉讼法，保证公共权力正确行使。为了达到这个目的，“反对派”们提出的方法是通过“禁锢公权力的处分”而保证行政诉讼的严肃性、防止公共权力被错误的处分或者滥用。而“赞成派“提出的方法是松开行政诉讼不适用调解的枷锁，将法律条文中的正义与权利转换为实质的正义与权利。因此关于“调解制度”是否能引入行政诉讼体系的争论只不过是该实质问题的方法之争、手段之争。因此，以前或者说现在不存在“行政诉讼不适用调解”的行政法基本原则，未来也不会产生“行政诉讼适用调解”的行政法基本原则。贯彻始终的也许只有一个行政法基本原则——“公权力应正确行使”的原则。

　　五、行政诉讼岂能“排除调解”

　 “反对派”们希望通过“禁锢公权力的处分”达到“公权力适当处分”的目的。这样的观点显然是片面的、机械的。这样的学理无疑忽视了现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实;忽视了某些行政行为并不具有公共性或者公共性极为微弱的客观事实;忽视了行政主体依法享有很大的行政裁量权的客观事实;忽视了行政相对人有权依法自由处分自己权利的客观事实;忽视了行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的客观事实。[4]

　　而根据新制度经济学家的观点，我国行政调解制度的选择及其制度变迁可以用“需求——供给”这一经典的理论构架来进行分析。

　　审判理念是法院、法官基于对法律内在精神和司法客观规律的认识而形成的一系列理性信念，属于价值观范畴，是一种非正式制度安排，对审判行为起着重要的指导作用。行政诉讼和解理念，就是法院、法官在行政案件禁止调解这一现行正式制度安排下因无法满足司法需求而引起，经自发的诱致性变迁而形成的非正式制度供给。一开始，少数法院和法官创新的行政诉讼和解会被认为是违反了现行法律规定，但因其能够满足现实的司法需求而不断被扩散、分享，最终被各地法院、法官广为接受，成为一种通行的审判理念。[5]

　　因此，我们可以说将调解制度纳入行政诉讼体系是符合客观规律的。而行政诉讼体系的变迁与创新与其说是司法工作者在实践中创造，不如说是社会发展的迫切需求。

　　六、“适用调解”不是行政诉讼的万能药

　　笔者也是赞成将调解制度纳入到行政诉讼体系的，但部分“赞成派”所鼓吹的调解至上，调解万能论却也是笔者不敢苟同的。在他们看来“差一点的和解也胜过完善的诉讼”[6]，但很可惜，它不是真理。

　　由于我国行政诉讼调解案例的稀少和神秘，笔者无法找到合适的案例进行论述，但发生在我国的一件民事案件，却能对此进行一定程度的解读。

　　2006年11月20日，南京徐老太在赶乘公交车时摔倒致伤，当时刚下公交车的彭宇将徐老太扶起并将其护送至医院治疗，随后被诊断为左股骨胫骨折并接受髋关节置换术的徐老太认定彭宇撞到她，并将彭宇告上法庭要求赔偿。2007年9月，南京市鼓楼区法院一审认定彭宇为撞伤徐老太的肇事者，判处其赔偿徐老太医疗费，共计人民币4.5万余元。一审出来之后双方当事人都不服，上诉到南京市中级人民法院，进入二审以后，人民法院二审的时候做了大量的调解工作，依法组织调解，双方当事人在二审期间达成了和解协议，并且申请撤回上诉。南京中院依法裁定准予双方当事人撤诉。最后案件的结果是以和解撤诉而结案的。

　　在这个案件中，一审引起了社会巨大反响，对法院判决的质疑不绝于耳，而一般民众更是得出了老人摔倒不能扶的可怕结论，我国的社会道德水准面临一次“蹦极跳”的可怕境地。在这样形势下，笔者认为这个案件早已超出了一个普通民事纠纷的范畴，这个时候更应该通过更为严谨、更为庄严的审判来定纷止争，或者将一审判决的认定事实进行确认，法律原理阐述清楚；或者撤销一审判决，发回重审。

但最后的结果却是二审调解后撤诉，之后无论是人民法院、双方当事人都对此三缄其口，个中缘由，也许不足为外人道。

　　在这个看似“完美”的和解案件中，彭宇输了，他还是要赔偿；徐老太输了，一个受伤的老人要面对无数人的谩骂；人民法院输了，几乎没有人认为人民法院作出了一次合格的裁判；社会也许也输了，中国的道德水准因此经历一次蹦极般的滑坡。此案之后，全国各地后续报道中，出现了大量的老人摔倒，路人不敢上前搀扶的新闻，有一个老人为了得到路人的帮助，不得不大声喊：我自己摔倒的，与你们无关。而在某个新闻中，记者采访摔伤老人儿子的时候，他有些无奈的表示对路人不敢搀扶的理解。这是一个“共输”的场面，而对我们人民法院来说我们有一个让人诟病的一审判决，但更糟糕的是我们有一个不知所谓的二审和解。这个和解是新中国建立以来最糟糕的一个和解，或许没有之一。

　　看过这样的案例后，我不知道还有多少人还会坚持调解至上，调解万能的论调，需要指出的是行政诉讼案件往往牵涉的面更广，触及的矛盾更深，影响力更大。如果一味的调解，把调解作为改进行政诉讼工作的万能药，那有可能造成与上面这个民事案件一样的“共输”场面。　

　　人民法院作为化解社会矛盾体系中的一环，其化解矛盾的方法更多的体现在审判活动中，调解活动其实更多应该由基层组织、人民团体进行。但是因为基层组织、人民团体调解功能的缺失，以及人民法院基于社会现实所作的妥协，调解工作被放到了一个很高的位置。但笔者认为强化调解工作是为了应对现阶段法院工作的困境，是一时之选。而强化审判职能、树立司法权威、建立科学、长效、有影响力的司法体系才是方向。不应把行政调解制度作为行政领域所有问题的灵丹妙药，更不能无限拔高其存在的价值与意义。

　　七、我国行政调解制度构建的设想

　　根据之前的论述，笔者谈一下对未来我国行政调解制度构建的一些设想：

　 （1）确定调解结案为法定的结案方式之一

行政调解制度的出现是社会需求所决定的，这不是能通过简单的制度禁锢就能扼杀的。且立法者当初设立禁止调解制度的本意则是担心调解会损害原告利益或公共利益，事实上，禁止调解不仅未能真正保护原告和社会的公共利益，相反却在诉讼程序以外悄然地进行着侵害。因“案外和解”而撤诉的这两种非正常撤诉的现象，严重背离了行政诉讼的目的，使行政诉讼不适用调解制度的立法本意完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的协商过程和内容置于司法审查之下，显得尤为紧迫和必要。[7]

　 （2）行政诉讼调解应坚持有限调解原则。

对涉及行政自由裁量权案件、不履行法定职责案件、行政裁决案件、行政合同案件可以适用调解。[8]将调解制度限制在上述四类案件可以最大限度的限制公权力的任意处分，保证公权力的正确行使，同时也有利于上述四类案件的顺利解决，是与现代社会所极力倡导的协商、协调和和谐的理念相吻合的。

　 （3）行政调解制度设计的适度超前性。

因为我国行政诉讼也是在一个自我完善和发展的过程中，因此我们在制定与之配套的行政诉讼调解制度的时候，应适当考虑行政诉讼未来的发展。避免相关制度过于频繁的修改，造成行政诉讼法律体系的不稳定。

　 （4）当事人反悔权制度　

调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（a）调解书送达前的反悔，指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（b）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[9]

　　八、行政诉讼调解案件的监督制度

　 （1）行政诉讼调解适用的阶段，笔者以为，原则上应限定在一审期间。二审中一般不适用调解。以避免糊里糊涂胜诉或败诉的结果。

　 （2）上级法院发现有错误可以依职权重审，上级检察院可以依职权建议重审。

　 （3）行政诉讼调解案件结案后，尤其是有一定社会影响力的案件，需将调解书以及相关的调解文书进行公布，接受社会的监督。

　　九、结语

　　当前的形势下，设立行政诉讼调解制度是社会的需求所决定的，通过调解机制的引入和设立，一定会对我国行政审判起到积极推进作用。但同时，也要极力避免行政审判中过于依赖调解，或者在调解中对公法进行不合法、不合理处分的现象。本文的撰写，不求理论阐释的完备，但求能抛砖引玉，为专家学者的相关研究提供思考的起点。

参考文献：

[1]刘恒著：《行政救济制度研究》[M].北京：法律出版社，1998年版第191页；

[2]刘善春著：《行政诉讼原理及名案解析》[M].北京：中国法律出版社，2001年第644页；

[3]徐剑英著；《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》，中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=277205；

[4]王伟云 王剑兵著；《关于建立行政诉讼调解制度的探讨》，中国院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=180843；

[5] 周公法著；《论行政诉讼和解制度的构建——非正式制度安排向正式制度安排的变迁》，聊城法院网, http://www.lccourt.gov.cn/News_View.asp?NewsID=349；

[6] [美]E.博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》（邓正来译），中国政法大学出版社2004年版，第423页；

[7]王伟云 王剑兵著；《关于建立行政诉讼调解制度的探讨》，中国院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=180843；

[8]徐剑英著；《论行政诉讼中调解制度的引入与适用》，中国法院网,http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=277205；

[9]沈海蛟：如何完善我国行政诉讼制度[J] .行政与法，2000，（5）：13-14 ；