内容摘要：近年来，“山寨”、“山寨文化”已成为中国社会生活的热门词语。山寨文化现象的出现无疑不是偶然的，它从一个侧面折射了中国转型时期社会生活，其存在具有一定的缘由。但是，山寨文化现象是否值得肯定，具有正当性，则争议颇多。本文的第一部分首先是对山寨一词进行了解读,接着讨论了山寨文化的内涵 ,对山寨文化兴起的根源进行了分析。本文的第二部分,主要探讨了山寨文化中涉及的对著作权、专利权及商标权的侵犯行为。最后本文从自主创新、运用知识产权制度的作用机制以及提高社会对知识产权保护意识几方面探讨对知识产权的保护。
关键词：山寨文化 侵权行为 技术创新 制度创新
以下正文
一、山寨文化的概念和山寨现象的兴起
近几年，诞生了一个新名词——山寨，从最初的网络用语演变为现实生活中影响颇大的社会现象，“山寨”正以不可思议的速度席卷全国，甚至被作为一种“文化”加以探讨。在“山寨”大红大紫之前，很多人只会把它和武侠小说里的江湖好汉联系在一起。事实上，“山寨厂”在广东方言里早已有之，“山寨”一词源于广东话。是一种由民间IT力量发起的产业现象。其主要表现为仿造性、快速化、平民化。主要表现形式为通过小作坊起步，快速模仿成名品牌，涉及手机、数码产品、游戏机等不同领域。这种文化的另一方面则是善打擦边球，经常行走在行业政策的边缘，引起争议。但真正让“山寨”走红的却是产自深圳等地的“山寨手机”，这种手机以几百元人民币的售价实现数千元名牌手机的功能而“声名鹊起”。
随着“山寨”产品的发展，“山寨”现象已从物质层面逐渐渗透到人们生活的方方面面，“山寨”被当作非主流、草根和创新的代名词，渐渐成为一种亚文化。在百度网站中搜索“山寨”，显示的相关网页多达三千多万个，内容五花八门，千奇百怪。一些热衷于“山寨”产品的人开始形成圈子，互称“山民”“寨友”，一批以此为主题的网站和论坛也应运而生。“山民”们发挥奇思妙想，将各式各样的事物改头换面，这些被冠以“山寨版某某”的玩意儿往往让人忍俊不禁，极能吸引眼球 。从最初的山寨版手机，发展到山寨服装，甚至最近网上流传很多山寨版的国宝熊猫，很多演艺圈的艺人在出席大型活动如果穿着类似某国外名牌服装，则会被称之为山寨版晚礼。然而，自从“山寨”开始走红，相关的争论就一直没有停止。批评者尖锐地指责：“山寨文化可耻”“山寨让中国蒙羞”……而支持者们也振振有词：“山寨是一种生活态度”“山寨是追求个性的体现，是对主流文化的一种嘲讽”……但争议并没有阻止“山寨文化”的发展。这种现象也已经引起了很多媒体的关注，以严肃著称的中央电视台《新闻联播》栏目报道了这一现象，《新闻联播》评论道：“从2003年开始出现山寨手机到各种山寨产品，‘山寨’一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象”。总而言之，“山寨”这个词已经超出它本应有的含义，而被广大的中国网民发展到可以进入文化圈内值得探讨的一种现象，我们称之它为“山寨文化”。
山寨现象的出现绝对不是偶然现象，它存在着很深的社会根源和文化背景，山寨现象在中国这个发展中国家能够一发不可收拾，并且以不可思议的速度迅速发展壮大，和中国现行的法律和法制环境之间有很大联系，目前，我国的法制还不是很健全特别是知识产权法还没有达到能够和发达国家相平行的地步，由此引发很多盗版、侵权的现象发生。有人说山寨文化的发展是满足平民化要求的现实正确的文化选择，甚至将山寨版的东西称之为创新思想的产物，然而，孰不知“山寨”的出现只是暂时社会发展的选择，虽然是不可避免的选择，但经过时代浪潮的选择最终会走向灭亡，它对于知识产权的侵犯是不容置疑的，一种违法现象的出现必然会被法制社会淘汰。我们必须正视“山寨”现象对知识产权的侵权行为以及对社会带来的危害。
二、“山寨文化”现象中涉及的侵权行为
（一）侵害著作权
山寨文化的出现实际上是一种复制别人作品甚至出现盗版现象的知识产权的侵权行为，它所侵害的不单纯是简单的侵害一种知识产权的行为，其涉及面之广令人惊叹，山寨作品的出现有的会侵犯到别人的著作权，有的会侵犯到专利权或者商标权。知识产权是一种有别于财产所有权的无形财产权。知识产权的客体是知识产品,是一种没有形体的精神财富。客体的非物质性是知识产权的本质属性所在,也是该权利与传统意义上所有权的根本区别 。知识产品作为精神产品虽然是精神内在的东西,但正如黑格尔认为的那样,可以通过一定形式的“表达”而取得外部的定在,即精神产品可以有“直接性”和“外在”的载体 。关于如何界定侵犯知识产权的行为,学界存在几种不同的观点。第一种观点强调,侵犯知识产权的行为表现为擅自使用他人的知识产品。根据这一主张,侵犯著作权的行为,是指“未经作者或其他著作权人许可,又不符合法律规定的条件,擅自利用受著作权法保护的作品的行为”；第二种观点认为侵犯知识产权的行为本质上是擅自利用他人的专用权利。他们认为,侵犯著作权,是指“未经著作权人许可,在法律允许的范围之外,擅自使用其著作权的行为”;第三种观点认为,凡违反法律规定而损害知识产品所有人专有权利的行为,均为侵犯知识产权的行为 。本人比较同意第三种观点，即不得随意损害知识产品所有人的专有权利。
现在网上流传一种山寨版的音像制品，即运用已经出版的音像制品中十分流行的音乐，自己制作翻版的音像制品，由另一个歌手以搞笑版或者别的手法唱出同样的歌曲，该现象在网络上甚为流传。实际上是一种侵害音乐制作人的著作财产权和著作人身权及应有的合法权益，严重影响了原音乐制作人的合法收益甚至是构成了精神损害赔偿的要件。我国著作人身权中有明确规定，著作权人又保护作品完整性的权力，任何人不得随意篡改和歪曲，同时，著作财产权中也给于著作权人以改编权。在著作权的保护中，我们不能只看重非法盗用他人的著作产品才能称之为侵害著作权的行为，像目前这种山寨版的作品，其非经著作权人的同意，擅自改变原来作品的完整性以及侵害到原来作品的合法收益的行为也应该被认定为一种严重的侵犯知识产权的行为。在现在盗版产品猖獗的市场环境下，更应该保护原作品创作人的合法利益。所以一个该严厉打击山寨作品，不能任其随意侵害他人权利。
（二）侵害商标权
商标侵权有广义和狭义之分：广义的商标侵权是指给他人的注册商标专用权造成损害的一切行为，包括直接侵权和间接侵权；狭义的商标侵权仅指直接侵权。对商标侵权各国一般不在立法中进行定义，而是采取列举的方式，我国商标法、实施条例以及最高院司法解释中对商标侵权种类的也进行了列举，规定了九种商标侵权行为，从这些列举中归纳出，传统商标侵权的实质是未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为属于侵权行为 。现在流行的山寨文化中对商标权的侵犯举不胜举，网上流传了一段山寨版的“百家讲坛”的视频，据说是某大学历史系的才子曾向百家讲坛栏目自荐，但遭到拒绝，于是自发出钱组织摄像及其他必须物品进行拍摄，并将拍摄的结果以“百家讲坛”的名义放到网上，获得很高的点击率和收看率。网民将其命名为山寨版的百家讲坛，随后，很多以知命品牌和文艺节目的名称命名的翻版节目更加层出不穷 ，在如今互联网和信息技术十分发达的新世纪，其流传的速度几乎是一时之间风靡大江南北，甚至流传到国外。这种行为是典型的侵害他人商标权的侵权行为。利用了著名节目的名称在网上散布自己产品，增加点击率，有人还利用这样的机会进行商业炒作，自己获利的同时侵害了他人即正规节目摄制组的合法收益。应该给于严格的法律规制。商标权的侵权行为在我国商标法中有明确的规定。我国于1981年颁布了《中华人民共和国商标法》，于1993年和2001年进行了两次修订，并颁布了相应的实施条例和司法解释。同时，《中华人民共和国刑法》规定了假冒商标罪，伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，或销售伪造，销售明知是假冒注册商标罪，最高人民法院和检察院于2004年联合下发了关于侵犯商标权刑事案件具体应用法律若干问题的解释，对刑法当中的罪状进行了补充和具体化，从而对我国的商标权的保护更加体系和完善。这也使得我们在侵害商标权的案件中有法可依，更好的加强商标管理 。
（三）侵害专利权
山寨文化的出现最早是从山寨电子产品的出现而开始的，以山寨手机的问世为出发点，这些山寨电子产品以其超强大的功能和低廉的价格迅速占领市场，成为广大山民的首选，拿山寨手机来说，很多市面上流通的山寨手机拥有超强大铃音效果，低音炮设置，双制摄像头，GPRS卫星定位系统，网络同步功能以及其他一些名牌手机并不具备的高技术含量的电子功能。而价格只卖到一半名牌手机的一半甚至三分之一。这样大的诱惑力怎么能不使一般的用户舍弃名牌机而选择山寨机？但是，我们必须看清楚这些山寨机的本来面目，它们之所以这样价格低廉是因为其使用了名牌手机的内机设置的很多技术，并将很多种其他手机制作的工序和高新技术加以合并，全部用到山寨机的制作当中，实际上严重侵犯了其他企业运用高成本研究出来的创新型技术，从而不用花费任何技术研发成本而坐享其成，所以价格低廉。这样的侵害他人专利权的行为是必须得到合法规制的。这种侵权行为不但会最终影响到消费者利益，而且会影响企业的创新能力和创新意识的培养从而影响正规企业的正当竞争力，不利于我国社会主义市场经济的发展和和谐社会的形成。这里我们谈到了创新能力和创新意识，有人说山寨手机的开发正是适应了市场经济的发展需求营运而生的，其也是山寨厂家创新能力的研发和创新意识的再生长，但是我们必须看到这种山寨行为带来的最终社会危害，它将不利于正规厂家的技术研发，而山寨手机的能量来源正是正规厂家名牌机子的内在技术，缺乏了这些技术它们也将没有生存之地。所以只有正常渠道的创新才是我们所说的适应社会发展的创新，如何认定创新的概念和创新能力在和谐社会的发展是大问题。
三、在山寨文化下如何对知识产权进行保护
（一）鼓励企业自主创新
如前所述，山寨行为往往是通过简单模仿达到利益的最大化，这种行为对知识产权造成了侵害，同时对整个行业甚至是整个国家都有危害。因此“山寨版”的制造者应当认识到简单的模仿不是出路，这既不能让人创作出具有价值的作品，也无法帮助企业走上自力更生、自主创新的道路，相反会逐渐磨灭企业的创作灵感和研发动力，使企业永远只能跟在别人的身后，走他人已经走过的道路。只有运用自身的能力，发挥自身的智慧，走一条自主创新的道路，企业才有发展的出路。国家知识产权局局长田力普也曾说过说：“一个国家如果光靠侵权、盗版来生存和发展，是没有前途的。为什么中国要制定国家知识产权战略？就是要从根本上逐步把这个问题解决，必须树立一种崇尚创新、鼓励形成自主知识产权的氛围。只有从文化上、观念上做这样的转变，才能够逐步消除和减少盗版、侵权、仿冒现象。”
创新理论是由奥地利经济学家熊彼特（Schumpeter）在1912年首次提出的，我国学者在该理论基础上提出了自主创新（independent innovation）概念，2008年12月27日修改通过的《专利法》更是以“鼓励创新、加强保护”为特色。自主创新和知识产权保护之间关系可以说是互相依赖、互相促进。通常认为，知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制，反对仿拷冒盗 。而政府部门应对山寨产品制造商加强政策性引导和规范，帮助其树立正确的知识产权保护观念，提倡科学规范的自主创新，不要把山寨产品与民族自主产业混为一谈。
（二）充分运用知识产权制度的作用机制
知识产权制度伴随工业文明而生。在知识经济的条件下,它不仅要适应科技与经济的发展的需要,而且要通过其设定的各种法律机制,推动着科技进步和经济增长。这一过程就是科技、经济、法律协调发展的过程。知识产权制度的作用机制表现在以下几个方面：第一，产权界定与创新激励机制，知识产权制度通过授予发明创造者以私人产权,无异是“给天才之火添加利益之油”,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励动力,保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展,从而促进了创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。 第二，产权交易与资源配置机制，知识产权制度的首要的立法目的是界定相关产权,保护发明创造者的合法权益,同时又要规制产权交易,促进知识、技术的广泛传播与利用。第三，产权限制与利益平衡机制,知识产权的限制,是对权利人的专有权利行使的限制,其功能在于通过产权的适度限制,平衡权利人与社会公众之间的利益,确保社会公众接触和利用知识产品的机会。第四，产权保护与市场规范机制。知识产权制度保护的是产权化的创造性智力成果。生产经营者拥有技术和品牌,仅是一种自然占有或事实占有,仅是表明；取得某种科技优势和经营优势；只有获得技术与品牌的知识产权(如专利技术与注册商标) 才能受到法律的保护,从而形成法律意义上的独占性“占有”,才能把这种科技优势、经营优势转化和提升为市场竞争优势,以对抗一切假冒、仿制和剽窃的侵权行为。 第五，产权管理与政府引导机制，知识产权管理,是国家机关依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的总称 。知识产权法可以将企业的自主创新放在制度的层面上进行保护，从而加强企业不断投入更深层次的创新研究里面，把技术创新和制度创新巧妙的结合起来，真正实现市场经济条件下的创新能力发展。可以更加有效的防范各种侵害知识产权的个案，打击各种像山寨文化背景下出产的山寨产品，使企业创新能力在制度化背景下得到合理规范。
（三）提高社会对知识产权保护意识
作为“山寨版”的消费者则应看到，尽管一些山寨产品满足了部分大众标新立异的心理和个性化需求，并且具有价格低廉的优点，但其中混杂了大量的假冒伪劣商品，在性能甚至安全等方面均缺乏保障。同时，对仿冒的追捧也就是对创新源泉的遏制，在缺乏激励和支持的情况下，技术的更新和知识的发展将受到极大影响，最终仍将损害消费者的利益。因此，消费者应自觉抵制山寨产品，不要只顾眼前利益而忽视长远利益。
而作为受到“山寨版”侵害的知识产权权利人，尤其是知名厂商，则应考虑拿起法律的武器进行维权。可喜的是，现在有不少的品牌企业都通过诉讼来维护自己的合法权益，如彪马公司在江苏已经起诉了上百起商标侵权案，还有喜羊羊与灰太狼的侵权案件，等等。很多企业都意识到知识产权对一个企业发展的至关重要性，所以近年来关于知识产权侵权案件数也逐年上升。但是作为企业也应看到，知识产权保护不是某个或几个企业的事，而是整个行业的事，各个行业可以建立一些知识产权保护的团体或组织，形成长效的维权机制。
四、结语
“山寨文化”的出现不是偶然的，但是它对于知识产权的侵犯是不容置疑的，我们必须正视“山寨”现象对知识产权的侵权行为以及对社会带来的危害。对于“山寨文化”下的知识产权保护势在必行，需要国家的政策引导、法律的健全，企业的自主创新以及全社会对知识产权的自觉保护，这样才能从“山寨”中走出来，从而发展自己的民族制造品牌，但同时也要意识到中国的知识产权保护不是一朝一夕的事，这还有很长的路要走。
