摘要： 由于时代的进步、发展与变化，加之人为孤立专利间接侵权等原因，学术界对专利间接侵权行为的概念、行为类型、构成要件等方面存在众多争议，使得专利间接侵权的认定存在太多的分歧，“百家争鸣”的局面亟待统一，这也是指导司法实践的迫切需要，本文将在专利间接侵权的制度价值下，讨论专利间接侵权行为的认定。
关键词：间接侵权 直接侵权 共同侵权 专利制度
一、问题的提出
专利权是专利权作为人的财产的一部分，应受到法律保护在现今这个时代已经无可厚非。专利权人以公开自己的发明创造与代价，取得在一定时期和地域范围内独占实施该专利的权利，并有权禁止非经专利权人许可而为侵犯专利权人的行为。我国《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计被授予专利后，任何单位或者个人 未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”换句话说，侵权者之所以要承担侵权责任，是因为未经许可而生产经营性地采用了获得专利权的发明创造。我们把这样的专利侵权行为称为“直接侵权”。
但是，实践表明，仅仅禁止前述这样的侵权行为、追究侵权者的侵权责任在一些情况下尚不足以给专利权人提供充分有效的法律保护，因为有些行为人可能自己没有直接侵犯专利权，却客观上也损害了专利权人的利益。比如：故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；未经专利权人许可，擅自许可他人实施专利技术等行为。关于此，在“是否应当追究行为人责任”、“被追究的行为能否被称为直接侵权之外的另一种侵权方式——间接侵权”以及“如何认定和追究间接侵权”等问题上存在着巨大争议。笔者的兴趣在于清理关于专利间接侵权的诸多争论，解释专利间接侵权概念存在之必要性，并力图界定专利间接侵权行为的认定标准。
二、有关专利间接侵权的争论
专利间接侵权行为是历史发展的产物，早期的专利侵权也许并没有间接侵权之说，一个偶然的机会它出现在组合专利产品之上，因为它并没有直接侵犯专利权，也许从手段、方式、方法上看并没有直接侵犯专利权，但它却为在后的直接侵权行为提供了帮助和可能。类似情况，在专利权人无法或者不足以向直接侵权追究行为人责任、获得保护时 ，“法律是否允许专利权人向行为人行使权利”、“如何认定允许的条件”就是一个值得进一步探讨的问题。在这个问题之下，当然还存在着一些相关的子问题，诸如“专利间接侵权行为的认定”。
至此，便产生了间接侵权行为。这一专利制度“扩大了专利权的效力范围，延伸了专利权在市场竞争中的垄断能力，反映了专利权扩展和高标准保护的趋势，其存在有一定的进步意义”[2]问题的答案主要是从主观方面考虑。鉴于知识产权侵权的特殊性，区分“直接侵权”与“间接侵权”具有特别重要的意义，各国知识产权法都承认：基于知识产权“专有权”的绝对权性质，除非法律有例外规定，只要未经许可实施受“专利权利”控制的行为即构成“直接侵权”，主观过错并非构成“直接侵权”的必要条件，只影响赔偿责任的承担。而构成“间接侵权”的各种行为都不在知识产权“专有权利”的控制范围内，将其界定为对知识产权的侵犯时出于适当扩大知识产权的保护范围的政策考量以及这些行为的可责备性，因此，必须以行为人具有主观过错为构成要件。这意味着在诉讼中，如果知识产权人指称被告“直接侵权”，只需证明其实施了受“专有权利”控制的行为。被告如果确实实施了相关行为，只能通过证明自己无主观过错，或者过错程度小，以求免除或减轻赔偿责任。而如果知识产权人指称被告“间接侵权”，则应当举证被告是在具有主观过错的情况下实施引诱、教唆或者帮助行为。[1]
专利权，是一个蕴含巨大商机与利益的权益，这种要人无法估量的权益源自对专利的垄断。对于这个存在巨大利润的“空间”，人们对它想入非非，便会出现各种各样的“反垄断”侵权行为，国家在平衡专利权人与社会公共利益的时候，规定了一些“不视为”侵犯专利权的行为，削弱了专利权的权益空间，然而存在的大量侵权行为，国家在平衡眼前利益与长远利益、专利权人利益与社会利益之后，并顺应政策与时代的要求，打击这些侵权行为，包括专利间接侵权行为。国家明文禁止侵犯专利权人主要权利的直接侵权行为，并弱化侵权人主观过错，进行严厉打击。但法律不能杜绝违法犯罪，因此在直接侵权行为相对减少的同时，以直接侵权发生为目的的间接侵权行为便“应时而生”。为了充分保护专利权，防止不当扩大专利权人的权益空间，并避免专利权人滥用专利权，明确专利间接侵权行为的认定，完善专利间接侵权制度势在必行.
三、专利间接侵权若干问题的争议
（一）、专利间接侵权与直接侵权的关系
要了解间接侵权的内涵与外延，必须要了解专利间接侵权与直接侵权的关系，我国学术界对二者的论述集中在两个方面，一是间接侵权的构成是否以直接侵权行为之发生为要件，另一是专利间接侵权与共同侵权的不同之处。
1.关于间接侵权的发生是否应以直接侵权行为之存在为要件形成了三种观点：一是从属说，即认为间接侵权行为指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权。但却故意诱导、帮助第三人实施他人专利，因此而发生直接的专利侵权行为。二是独立说，认为间接侵权行为的构成不应取决于直接侵犯专利权行为的发生，其理由是专利间接侵权是一种独立的法律行为，且间接侵权发生在直接侵权之前，是直接侵权行为的预备阶段，把直接侵权存在作为判断间接侵权的一个要件在逻辑上有矛盾。还有观点认为，间接侵权行为具有独立的归责原则，即间接侵权人的行为并未落入原告专利权的保护范围，尽管专利公告意味着生产制造者有进行专利检索的义务，但对实施未落入专利权保护范围的技术方案的行为人来说，因公告而推定其有过错未免有些苛刻。因此，间接侵权行为有自己的规则原则和独立的构成要件。三是折中说，即以从属说为原则，但在一些例外的情形下个适用独立说，这些例外主要是《专利法》63条规定的“不视为侵犯专利权的行为”和直接侵犯专利权的行为发生在境外的情形。综上，从属说，即将直接侵权的发生作为构成间接侵权的要件之一，则在我国现有的共同侵权制度下，有学者认为间接侵权行为存在的必要性将受到质疑，我国的《民法通则》及其相关司法解释似乎足以应对专利侵权行为。独立说，则可能发生不当扩大专利权保护范围的情形和滥用专利权的情形，并且在理论和时间上都难以实现，因为法律总是滞后于社会现实的。至于折中说，在从属说和独立说的特征上看，他们并不具有互补的关系，因此采折中说会因此而具备从属说和独立说的全部弊端。[2]
2．专利间接侵权理论源自功能共同侵权理论，但明显有别于传统的共同侵权理论。从侵权行为范围、类型、责任承担方式上都存在不同。具体言之，共同侵权行为中不一定存在间接侵权行为，换句话即是间接侵权行为是共同侵权行为的一种。笔者认为，在一个共同侵权行为中可能存在两种具体情况的出现：（1）多个侵权行为都是直接侵权行为，彼此之间只存在先后、主次之分、在责任承担上有轻重之分;（2）多个侵权行为中至少存在一个直接侵权行为，并至少存在一个间接侵权行为，如前所述，从坚持从属说的角度出发，间接侵权行为必须依附于直接侵权行为，以直接侵权行为的存在为前提，离开了直接侵权，间接侵权便无责任承担的基础，其存在也就没有了意义，因此，也不会出现共同侵权行为中，只有间接侵权行为存在的情形出现。综上我们可以看出，侵犯了专利权人的权利是他们的最大共同之处，而他们之间存在众多的是不同之处，如侵权行为的构成要件、法院的受案标准、责任的承担方式等，然而这些“不同之处”也是我国现行专利法的空白之处，或者说是“灰色地带”。
张玉敏学者在论述专利间接侵权行为与共同侵权行为的不同之处时，有这样的一段话对其进行了论述：“首先，侵权范围不同。专利间接侵权主要是指销售或许诺销售只能用于实施他人专利的物品，其他可能导致他人产生直接产品侵犯专利权决议之行为，如口头的教唆、怂恿，或者销售能够用于专利侵权的普通商品等，都不属于专利间接侵权制度规制的对象。用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等、统统认定为间接侵权行为，将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局。这与鼓励市场公平竞争和维护市场活力的专利法旨趣相去甚远。其次，教唆、帮助行为本质并不属于固有意义上的共同侵权，因为教唆或者帮助他人实施侵权行为的人并未直接从事加害行为，原则上不应承担侵权责任，只不过为了遏制此等教唆或者帮助行为，而将他们视为共同侵权行为。最后责任承担方式上也存在不同。因此，虽然专利间接侵权发源于共同侵权理论，但与传统民法上的共同侵权存在重大分歧。用共同侵权这个“旧酒瓶”来装专利间接侵权这瓶“新酒”，已不合适宜[3]。
从其论述的内容，可以看出其专利侵权的范围明显要小于共同侵权的范围，这也是很明显的，因为毕竟间接侵权属于共同侵权的一种而已。然而，基于此，不应把专利间接侵权置于传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权的论述，笔者认为偏颇，如其所述“将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金……将出现一旦认定直接侵权行为成立便株连一大批人的结局”。而此只是专利间接侵权行为的认定问题，或者说传统间接侵权行为与专利间接侵权行为之间有这不同、应存在区别，而不能否定传统共同侵权理论的价值制度，更或者说我们现行的共同侵权理论不足以指导处理专利间接侵权纠纷，但毕竟民法为一般法，专利法属于特别法。
（二）专利间接侵权行为类型
我国专利法没有关于专利间接侵权行为的规定，也没有专利间接侵权行为的描述，但实践中出现了关于专利间接侵权行为的一些规定。如北京市高级人民法院2001年9月制定的关于《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》对专利间接侵权行为作出了规定，即“对于一项产品专利而言，专利间接侵权是提供、出售、或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对以上方法而言，间接侵权是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。”还有原国家科委1992年出版的《中国只是产权制度》蓝皮书，认为间接侵权行为包括：（1）故意知道、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；(2未经专利权人许可，擅自许可他人实施专利技术；（3）专利许可合同的被许可方违反合同中关于“不得转让”的规定，擅自许可第三方实施专利技术；（4）专利权共有人未经其他共有人的同意，第三人实施专利技术；（5）技术服务合同的委托方，在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人许可，而利用了其专利技术。理论界对专利侵权行为的类型则主要因为专利直接侵权与间接侵权之间的关系有分歧，对其类型也存在很大差异。
四、关于专利间接侵权行为认定的构想
（一）专利间接侵权需要共同侵权体系的保障
如前关于专利间接侵权与共同侵权异同的粗略分析，专利间接侵权是共同侵权的一种，知识产权法相对于民法是特别法，知识产权法属于民法的一部分，但也不能否认知识产权行为自身的特殊性。他们之间存在位阶问题，即民法为上位法，知识产权法为下位法。因此专利间接侵权需要置于共同侵权行为的整体框架下，知识产权法应该顾及民法的整体体系。不应孤立的看待专利间接侵权及其制度，更不应把所有涉及专利侵权的民事行为都纳入专利侵权之中。这种人为的孤立行为是问题与分歧产生的根本原因。因此，在专利间接侵权理论的研究与立法上，应更多的考虑共同侵权与间接侵权的制度研究。
（二）坚持从属说
即专利间接侵权需以直接侵权成立为前提，而我国司法务实中的主流观点是，专利间接侵权行为以从属说为原则，以独立说为例外，如北京市高级人民法院《关于侵权判定干问题的意见（试行）》第78规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提，没有直接侵权行为发生的前提下，不存在间接侵权。”第79条规定：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯在专利权的情况，也可以直接追究间接侵权人的责任：(1)该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”第80条规定：“依照我国法律认定的直接侵权行为发生或可能发生在境外的，可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任。”[4]
1.原因一：间接侵权行为的自身要求
为什么我国甚至其他的发达国家之前为什么没有规定间接侵权制度，这是立法者所始料不及的，经济社会的发展带来的进步与文明同时也带来了新的矛盾和麻烦，从专利侵权上说就是出现了众多的间接侵权行为，他们在手段、方式、方法上呈现不同的状态，但他们必定都侵犯了专利权。这众多的专利间接侵权行为法律怎么细化、罗列它们呢？法律也没必要这样做，它们只是内容在形式上的表现。试想，如果坚持独立说，各间接侵权行为与直接侵权是彼此独立的，那法律直接将其罗列出来，或者在立法技术上做下动作，如在规定侵犯专利权的类型种类上来个兜底性条款“其他侵犯专利权的行为”之类不就可以了。显然这是不行的。存在即有意义，专利间接侵权的出现必有其自己独特的地方。
单纯从间接侵权的字面上理解，我们可以看出间接侵权行为有规避法律之嫌，它是“道高一尺，魔高一丈”的产物，从法应具有预见性这一角度考虑，想要穷尽它是比较困难。其次，它还具有抽象性，其抽象性又具体的体现在其行为主观上的故意性和行为客观上的隐蔽性，然而，这些特性都是基于间接侵权的目的——直接侵权而生的。离开了直接侵权，单独的“间接侵权”便不是侵权行为，不是侵权行为，就更无责任承担的依据。因此，坚持从属说，是专利间接侵权自“生”便存在的性质。
2.原因二：独立说、折中说弊端的要求
如前所述的独立说、折中说存在的弊端，其本身有不当扩大专利权保护范围的情形，以及其从法的自身属性上看，其缺乏指导性与预见性等诸多弊端，要求我们不得不将目光更多的放在从属说上。这也是我国知识产权现状——国情的需要。
我们知道法律属于上层建筑的范畴，经济基础与上层建筑是辩证统一的，经济基础决定上层建筑，上层建筑的完善则能促进经济基础的发展、进步，反之则制约。我国目前的市场经济体制、人们的知识产权意识的现实状况并不令人乐观，试想一下，我国的现行的专利制度在建国初期能实施吗、存在吗？欧美一些国家，在商品、市场经济充分发展的基础上，专利制度在其经济发展的漫长岁月逐步的完善才到今天这一步。法，不仅是经济的产物，更是政治的附随品，欧美一些发达国家，利用了自己的政治经济优势与力量，制定了适合自身需要的知识产权制度这一游戏规则，而我国和一些发展中国家，因为众多原因，则一直在迎合这一“游戏规则”。 “法律所能做的事情只不过是赋予知识产权战略以稳定性和强制性，通过法律本身的激励和引导功能，孤立只是产权创造、促进只是产权利用。徒法不足以自行，现实的经济发展要求知识产权制度的制定者和执行者制定出一些适合本国国情的有效政策和措施，需要知识产权产业之源头的创造者和投资者充分运用好知识产权这一工具，需要知识产权的 用者等各个方面协调一致、持之以恒。”[5]
我国应该坚持从属说，排除以独立说为例外的适用，不扩大专利侵权的保护范围，将专利侵权制度简单化、国情化，在中国自己的发展道路上逐步复杂化、国际化。
（四）专利间接侵权制度的完善
很多学者认为，坚持从属说，将直接侵权的发生作为构成间接侵权的要件之一，则在专利法中没有必要重复规定间接侵权行为，因为我国现行《民法通则》及其司法解释足以应对专利侵权中的间接侵权行为。目前，我国未规定专利间接侵权，法院以共同侵权理论来处理相关纠纷，《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的、应承担连带责任。”最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”就这么一点有限的法律能解决纷繁复杂的专利侵权案件吗？
我国专利侵权立法由两部分构成，一是《中华人民共和国民法通则》及其司法解释，二是《专利法》及其实施细则的规定。《民法通则》及其《意见》规定了侵权行为及侵权责任的一般条款《专利法》及其实施细则作为特别法，进一步规定了专利侵权的具体情形。可见，我国专利侵权立法由民事基本法的一般条款和专利法的特别条款构成，故此，构建我国的专利间接侵权制度应着眼于其特别条款性质，但凡适用民事基本法的一般条款即足以实现对专利权之有效保护，自无必要在特别法中加以重述，相反，适用民事基本法一般条款不能有效规制某些专利侵权行为或者完全适用的情况下有违专利法之精神、可能造成各方利益失衡者，则应当在专利法中加以明确规定，优先适用该立法。而由于我国民事基本法中已经就侵权行为做了明确规定，并在共同侵权立法中包含了一般间接侵权行为类型，因此，在未来立法选择上，更多的应把精力放在共同侵权及间接侵权的制度研究上。[4]
王迁博士认为在专利间接侵权与直接侵权的关系上应采用附主观要件的“独立说”作为专利间接侵权的理论基础更为合理。也就是说专利间接侵权行为的成立无须以直接侵权行为的存在为前提，但是应当强调只有在行为主观上有侵权故意的情况下构成专利间接侵权行为。行为人在明知或根据周围状况明知道其提供的相关产品设计相关专利技术的实施，属于相关专利技术不可或缺的实质性要素，并且该产品将被未获得专利权人实施许可的接受者用于实施该专利技术，那么专利间接侵权行为即可成立。接着其有具体论述说“该制度设想的主要目的在于将相关产品的目标市场分为获得专利权人实施许可的接受者。对于前一种情形，专利权人可以通过向被许可方收取许可使用费实现与专利技术实施相关的经济利益，因此，相关产品的提供并未构成对专利权人市场空间的侵占，专利间接侵权行为也就不能成立；在后一种情形下，未经专利权人实施许可的接受者包括其自身行为构成直接侵权行为的接受者以及其自身行为属于专利法中规定的不视为专利直接侵权行为的接受者，后一种情形的相关产品的提供行为之所以也确定为专利间接侵权行为，是由于提供相关产品的行为人向未经专利权人许可的实施人提供了专利技术实施帮助，导致专利权人依法享有的市场空间受到了限制。因此，在相关产品的提供者明知或周围状况明显可知其行为将导致专利权人的经济利益受到损害时，若仍实施相关的提供行为，那么就应当追究其间接侵权责任。”
乍一看此制度好像是只为解决未经专利权人实施许可以及其自身行为属于专利法规定的不视为专利直接侵权行为的接受者的侵权行为而制定的，若从以上所论述的内容上考虑，将专利间接侵权置于共同侵权行为框架下，搞清楚一般法与特别法的关系，以及它们用于解决问题的方法，揭开专利间接侵权行为目的的面纱，那么该问题也是可以轻松解决的。
五、总结
综上，笔者认为，站在一个宏观的角度，抛开各种主张的细微差别，关于专利间接侵权的诸多分歧都有一个共同的前提，那就是只站在专利法的立场上讨论间接侵权制度，而没有充分顾及到我国侵权立法的整体，如前所述，笔者认为的王迁博士的附主观要件的独立说。
专利间接侵权是共同侵权的一种，间接侵权行为的类型与间接侵权和直接侵权之间的关系又是密切相关的，这种人为的将专利间接侵权制度“孤立化”的做法是造成学术界就一些细节问题发生持久分歧的根本原因。事实上，只要将专利间接侵权置于共同侵权框架中，认清间接侵权与直接侵权的关系，学术界的争议即可迎刃而解。
笔者认为，传统的侵权行为与专利侵权行为之间也存在一个认定标准，假设一个例子：甲故意摧毁专利权人乙用于使用或者用于出售的专利产品，我们是认定其为侵犯专利权人关于专利产品的使用、销售权利的行为，还是认定其为一般的侵犯公民财产的行为呢？显然，用一般的侵权法即可以对专利权人行之有效保护。因此，在发生涉及专利的侵权行为时。若一般法，如合同法等，能实现对其之有效保护，则无需专利法的特别保护；否则，完善专利侵权制度（包括直接侵权与间接侵权），进行规范。在确定为专利侵权行为后，再而进行专利直接侵权与间接侵权的认定。以侵权行为客观上是否直接作用于侵权客体，主观上是否存在主观过错作为认定标准。即客观上发生直接作用于专利权的侵权行为，即为直接侵权行为。以侵权事实的发生，以及侵权行为与侵权事实之间的因果关系作为该行为的责任承担前提。而客观上发生的不直接作用于侵权客体，而为直接侵权的发生提供帮助或者可能的行为，认定为间接侵权，并以直接侵权的发生和主观过错作为责任承担的前提。另外，关于跨地域的专利侵权行为保护问题，是其他侵权行为也同样存在的，这需要广泛的国际协助和一国的政策，才能进行切实有效的保护，而仅一国的专利立法则略显无力。
而专利间接侵权行为责任的承担方式、责任大小、法院的受案标准等制度方面的问题则是需要从诸多方面进行研究以及各法律部门的协调同意，这还有待于立法者进行完善。
参考文献：
1．王迁、王凌红：知识产权间接侵权研究，北京，人民大学出版社，2008，
2．贾小龙：需要怎样的间接侵权，公文易文秘资源网，2008
3．张玉敏：专利间接侵权制度三论，学术论坛
4．北京市高级人民法院《专利侵权判定问题意见（试行）》（京高法[2001]229号）
5．希静：重审中国知识产权制度，《中国工商》2005年第8期
6．北京务实知识产权发展中心：间接侵犯专利权问题研究，2008-12
7．吴汉东：知识产权法学（第三版）北京，北京大学出版社2005
8．邓宏光：我们专利间接侵权之制度选择，西南民族大学学报，2006第27卷 第04期