离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害了无过错一方的合法权益，且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错的配偶一方对由此所受的损害，过错的一方配偶承担损害赔偿责任的民事法律制度。该制度是为离婚案件无过错一方当事人遭受另一方侵害时而提供的法律救济方式，对于维护健康的婚姻家庭关系，保护无过错方利益等方面有着重要的意义。2001年《婚姻法》修正案确立了离婚损害赔偿制度，其后最高人民法院通过司法解释对该制度进行了完善，使司法机关对相关案件进行裁判有了一定的法律依据，这无疑是我国婚姻立法上的一大进步。但在该制度的构成要件中,关于侵权行为、过错责任、损害事实、程序要件的认定,法律规定过于原则,不利于在司法实践中操作。另外,婚姻法及司法解释对离婚损害赔偿的适用范围、赔偿数额、举证责任、权利义务主体的规定,也不利于保护受害方的利益。 

为了统一审判思路，促进审判工作的更快更好发展，龙胜各族自治县人民法院专门组织力量对本院近三年来所审结的离婚案件进行了分析调研。此次调研通过走访龙胜法院民一庭、泗水法庭、瓢里法庭、城关法庭多位长期工作于审判第一线的法官以及对部分案件当事人、法律工作者发放调查问卷等方式，拟从龙胜各族自治县人民法院2009-2011这三年间审结的离婚案件中，找出适用离婚损害赔偿案件的特点，真实反映离婚损害赔偿在案件中的适用情况，结合现行法律及相关司法解释，提出目前离婚损害赔偿制度法律适用的建议，以期在今后的审判实践中更好地维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益。 

一、我国目前的立法及司法实践现状 

由于我国长期以来都没有采用婚姻契约理论，认为“婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而不是契约关系”。1950年、1980 年《婚姻法》未对离婚损害赔偿制度作任何规定。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定,在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”。离婚损害赔偿制度的缺失使立法和司法实践中无法回避破裂主义离婚中客观存在的过错情形，并在潜意识上力图追求对过错行为的处罚和对无过错者的保护，在实际操作当中困难重重。另外，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部分农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。

随着经济的发展，人们对婚姻的社会观念也渐渐发生了极大的改变。日益开放的生活观念和宽松的婚姻观使得离婚这一社会现象不再受排斥，离婚案件已经在民事案件中占到很大比例。2001年修正施行的《婚姻法》第四十六条规定第一次将离婚救济理念植入离婚制度，增设离婚损害赔偿制度。2001年12月25日，我国最高人民法院先后颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《司法解释一》）对离婚损害赔偿的解释，明确了三个问题：一是损害赔偿既包括物质损害也包括精神损害；二是承担损害赔偿责任的主体是配偶中有过错的一方；三是无过错方提起损害赔偿请求原则上必须在提起离婚诉讼的同时提出，也可以在离婚后一年内单独提出损害赔偿之诉。2003年12月4日，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》），主要对离婚损害赔偿的适用范围进行了解释：登记离婚的，除当事人在协议离婚时明确表示放弃损害赔偿请求外，可在登记离婚一年内提起该项请求。上述立法和司法解释共同构成了我国目前的离婚损害赔偿制度，从而在立法上较为完整的确立了我国的离婚损害赔偿制度，以实现对过错行为的惩罚或对无过错方的保护与救济，使得这一制度在具体司法实践中有了一定的可操作性。

这些规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错者的合法权益。但其本身仍存在一些缺陷，无论在理论上、立法上、还是在司法实践中都存在不少问题。离婚损害赔偿制度过于简略、笼统，没有对其具体内容作详尽的规定，存在立法疏漏。以龙胜各族自治县人民法院为例，离婚损害赔偿制度在司法实践中予以援用的少之甚少，一是当事人离婚时提起损害赔偿的案件在法院受理的离婚案件中所占比重较低（见表1）。

                          （表1）

二是当事人提出了赔偿请求，最终获得法院支持的比例也很低。龙胜各族自治县人民法院调研小组调查表明，在该院司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在随机调查的300例离婚案件中，有43例提出离婚损害赔偿，但是因举证问题，仅有15例获得法院的支持。即便是属于《婚姻法》第46条所规定的离婚损害赔偿的法定事由的也多以经济帮助的形式对女方进行补偿。通过实证研究发现，离婚损害赔偿制度实际上并未发挥应有的作用。

作为一种民事责任，离婚损害赔偿的功能在于填补受害配偶遭受的损害，抚慰受害配偶因精神损害所生之痛苦、失望、怨恨和不满，并且制裁和惩罚过错方配偶的不法行为，在低离婚损害赔偿率面前，受损害方的权益保障新问题也实在令人忧虑。我们在立法的时候期望非常大、具有良好价值预设的离婚过错损害赔偿制度，在实践中之所以受到冷落，原告举证困难和可提起损害赔偿的法定事由过窄及过错责任原则，是离婚救济方式适用的直接障碍。另外，在请求权主体、赔偿义务主体、适用情形等方面存在缺陷和不足，为司法机关的正确适用和执行带来了困难。不仅如此，实践中反映出的另一个更为重要的问题是，无过错方损害赔偿请求权的发生必须以双方离婚为前提的规定，这使得许多婚姻当事人不离婚只要求配偶给予损害赔偿的愿望得不到司法支持。

二、离婚损害赔偿的法律属性

离婚损害赔偿，系配偶一方不法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。损害赔偿的适用, 需要建立在一定的基础法律关系之上, 要么基于契约(合同) 关系, 要么基于侵权关系。从过错方的角度来说,侵犯的到底是对方基于契约的权利还是人身权和财产权；从离婚损害赔偿的受害人角度来说, 应当依据哪一种请求权来要求过错方承担赔偿责任, 因此，离婚损害赔偿责任的性质必须予以优先考虑。

损害赔偿的产生是基于侵权还是违约理论界争议较大。违约责任论的主要依据是缘于婚姻契约说[①]，在契约说的支配下，离婚损害赔偿是配偶一方对配偶另一方违反双方的同居义务，踏实义务和相互扶助义务致使其受到损害而承担的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据则缘于婚姻制度说[②]，认为婚姻不仅是当事人意思表示的产物，还是一种维系社会理论功能的社会制度，配偶一方对婚姻制度的侵犯不仅侵害了该制度的社会功能，而且还将对配偶另一方造成损害，因此，离婚损害赔偿更带有一种侵权责任的色彩。

相比而言，婚姻制度说更具有合理性，它更好地反映了婚姻的本质。首先，从婚姻缔结后所产生的夫妻关系来看，人身关系不能通过当事人协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定[③]，整个夫妻关系的内容基本上不存在合同内容设定的自由。其次，从婚姻关系的解除来看，法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。第三，《司法解释一》第28条明确规定：“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”从该条款规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿[④]。鉴于上述，离婚损害赔偿产生的基础为侵权责任。

三、离婚损害赔偿责任的构成要件

（一）实体要件

1.须有违法行为存在。即配偶一方具有违反夫妻法定义务、侵犯配偶另一方合法权益的行为，且该行为是导致婚姻家庭关系解体的主要原因，必须属于《婚姻法》第四十六条规定了四种离婚损害赔偿情形之一，具体包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，例如长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌等行为而至使婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前述四种特定违法行为但并未致离婚的都不属于请求离婚损害赔偿的范畴。

2.须有损害事实。损害事实是指配偶一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员，而使配偶另一方人身权益遭受损害的事实[⑤]。这种损害包括财产上的损害和非财产上的损害。财产上的损害，仅限于无过错方因离婚所受的现有财产权益的损失，如基于夫妻关系应得到的财产收益，夫妻一方劳动所得因违法行为而隐匿、转移或变卖，减少夫妻另一方的份额。非财产上的损害，包括人身损害和精神损害，前者指人身受到的伤害，后者包括精神利益。

3.须有因果关系。过错一方因违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系，所谓直接因果关系，本文认为损害行为是导致婚姻破裂的根本原因。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定违法行为, 必须是导致婚姻关系破裂而离婚, 造成无过错配偶遭受财产损害和非财产损害的直接原因。离婚财产损害和人身财产损害属于物质损害, 必须有充分的证据证明违法行为是发生损害结果的直接原因, 才能认定有因果关系。离婚精神损害, 只要确认配偶一方有法定违法行为而直接导致离婚的, 就可以认定。

4.过错方在主观上是故意的。配偶一方主观上有过错，另一方无过错造成损害事实的存在是由于配偶一方的故意行为所致。我国有关离婚损害赔偿的规定没有明确指出行为人的主观状态。但是由于离婚损害赔偿责任是侵权责任的特殊形式，在法律对前者规定不完善的时候应该适用后者的一般规定。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。一般侵权责任当中只要求行为人有过失即负赔偿责任，这对于离婚损害赔偿能否适用不无疑问。从我国《婚姻法》第46条规定的四种损害赔偿的法定情形来看，侵害行为人主观上只能由故意构成，即侵权行为人明知自己的行为会产生不良后果，并希望其结果的发生。因此，可以认为离婚损害赔偿责任的承担者应在主观上具有过错。

（二）程序要件

离婚是适用离婚损害赔偿制度的前提条件，如果不具备该程序要件，即使有婚姻法第四十六条规定的四种情形之一，但没有被判离婚，也不存在离婚损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻，如婚前隐瞒患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈而导致的离婚，并无适用离婚损害赔偿之余地。同样，对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。当然，由于我国的离婚损害赔偿制度实质是夫妻之间侵权诉权限制的解除，因此可以说，离婚只是构成离婚损害赔偿的程序意义上的要件，而非实体意义上的要件。

四、当前龙胜各族自治县适用离婚损害赔偿案件的基本情况

龙胜各族自治县人民法院2009年共审结离婚纠纷案件76件，其中适用离婚损害赔偿案件占3.95%；2010年共审结离婚纠纷案件81件，其中适用离婚损害赔偿案件占7.41%；2011年共审结离婚纠纷案件87件，其中适用离婚损害赔偿案件占9.20%。如下图所示，从2009-2011年三年间龙胜法院审结离婚纠纷案件的情况来看，适用离婚损害赔偿的案件所占比例较小。但是，由于该类案件中双方争议矛盾较为突出，因此如果处理不好，必然会对当事人双方的生活造成极大的影响。

（表2）

第一，离婚当事人的年龄集中在25岁到55岁之间。从该院调查数据可看出（见表3），当事人离婚的年龄主要是25岁到55岁之间，占被调查案件离婚总数的80%。其中，男女的离婚年龄与男女结婚年龄的婚龄差呈正相关，男性离婚年龄集中在30-50岁之间，女性集中在25-45岁之间（见表4）。值得注意的是，这一年龄段正是大多数夫妻在养老育幼的同时，须努力工作，打拼天下，工作、生活负担均较为沉重的阶段。其中离婚当事人的婚姻关系存续时间以1-15年为多，占离婚案件的78%；而婚姻关系存续25年以上的，离婚率较低；婚姻存续26-30年的，离婚率仅占1%。换言之，在婚姻的激情期、磨合期、平淡期内，离婚率均较高，而当婚姻持续25年以上，激情已为亲情所替代之后，婚姻开始处于相对稳定状态，离婚率大幅下降。在提出离婚损害赔偿的案件中，双方的婚姻存续时间大多集中在7-20年，调查显示这一阶段占提出离婚损害赔偿案件的83%。

（表3）

（表4）

第二，提出离婚损害赔偿的原因以一方实施家庭暴力为主。《婚姻法》第四十六条规定了四种离婚损害赔偿情形之一，具体包括：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员。例如2011年，最受关注的离婚损害赔偿案件莫过于因李阳家暴而引发的离婚诉讼，虽然案件目前尚未落槌，但是李阳与妻子对婚姻走向的认识却大相径庭。李阳认为尚能挽回；而长期遭受他拳脚的妻子却坚决表示，婚姻已经走到尽头。一项离婚损害赔偿理由地提出，既有单一理由也有多种理由。在本次调查中，居主要比例理由是实施家庭暴力提出离婚损害赔偿的占75%，以配偶一方与他人同居提出离婚损害赔偿请求的占15%，以有配偶者与他人同居为由提出离婚损害赔偿请求的占7%，以虐待遗弃家庭成员提出离婚损害赔偿损害请求的占3%。大部分离婚诉讼当事人不要求离婚损害赔偿。

（表5）

第三，从提起离婚损害赔偿的主体来看，以女性为多。龙胜法院调研显示，2009-2011年间69%的离婚诉讼是由女性提起的，其中提起离婚损害赔偿的主体100%均为女性。在这些诉讼中，法院通过调解，男方承认自己的错误并保证以后不再犯，女方考虑到孩子、生活等因素撤诉；或者法院根据原告提供的证据难以认定夫妻感情已经破裂，故判决驳回。但是，据二次或多次起诉的女性称，她们撤诉后或离婚请求被驳回后，与丈夫的感情并没有好转，在她们眼中他们仍然“恶习不改”。这说明女性对于婚姻状态的满意度和容忍度远远低于男性。但是女性提起离婚诉讼比例的增高，也说明女性已逐渐摆脱了传统婚姻观念的束缚，不再认为离婚是一件耻辱的事情，运用法律手段进行自我保护的法律意识和权利意识正在增强。

第四，提起离婚损害赔偿的案件调解难度逐渐加大。2009年龙胜各族自治县人民法院审结离婚案件76件，其中调解、撤诉案件25件，占32.89%，在审结的离婚案件中，提起离婚损害赔偿的案件为13件，其中调解2件、撤诉1件，调撤率23.08%；2010年审结离婚案件81件，其中调解、撤诉案件29件，占35.8%，在审结的离婚案件中，提起离婚损害赔偿的案件为18件，其中调解3件、撤诉1件，调撤率22.22%；2011年审结离婚案件87件，其中调解、撤诉案件30件，占34.48%，在审结的离婚案件中，提起离婚损害赔偿的案件为23件，其中调解3件、撤诉1件，调撤率17.39%。（见表6）

（表6）

    如上图所示，2009-2011年间，龙胜各族自治县人民法院审结的离婚案件数量有上升趋势，同时提起离婚损害赔偿的案件也在逐年增多。从统计数据来看，提起离婚损害赔偿的案件调撤率均远低于同时期普通离婚案件的调撤率。导致提起离婚损害赔偿案件调撤率不高的原因，一方面是由于案件双方当事人之间矛盾较为激烈，给案件调解带来了一定的难度；另一方面离婚所产生的财产分割、抚养权等一系列问题涉及面宽，难以均衡兼顾，双方争议颇大，这也成为了影响调解的不利因素。

    第五，离婚损害赔偿案件执行难度大。离婚损害赔偿案件进入执行程序后，由于被执行人无履行能力或者以隐匿财产、逃匿躲藏等方式规避执行，往往造成执行困难或无财产可供执行，给执行工作带来了极大的困难。原告贲某诉杨某离婚纠纷一案，贲某同时提起离婚损害赔偿，经过法院一审判决，判令被告杨某一次性给付原告贲某伍万元离婚损害赔偿。但杨某与贲某之间矛盾激烈，杨某始终拒绝履行生效裁判文书所确定的义务，贲某遂向法院申请执行。法院受理后多次联系被执行人杨某，但杨某始终无法联系上，不是电话关机就是人不在家。后经群众举报，寻得被执行人杨某线索，法院执行干警连夜上门找到杨某，但杨某仍拒不履行义务。执行法官明确表示，如明天仍未履行完毕，将对杨某进行司法拘留。此时，杨某家族长辈们纷纷对其进行劝说，最终杨某将标的款打到了法院的专用账户，至此，这件拖了3年的执行难案得到了执结。

五、司法实践中现行离婚损害赔偿制度的一些突出问题

离婚损害赔偿制度具有“填补损害、精神抚慰、制裁和预防违法行为”的功效。但是无论通过司法实践，还是进行理论的分析，这一制度的缺失都是不容忽视的。

（一）可提起损害赔偿的法定事由过窄

我国新《婚姻法》第46条采取列举的方式详细具体地列举出属于赔偿范围的四种法定情形，简洁明了，便于司法操作。但也有一个突出的弊端，就是很难穷尽所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，不利于适用范围以外弱者权益的充分保护。例如，长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌等这些行为都会使配偶一方受到损害，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为，这些行为并不比重婚、姘居所造成的损害小。曾有这样的案例：某女与某男于1998年初结婚，几年后双方经营一批发市场。其间，某女结识一公司老总黄某，并且交往密切，为此夫妻双方偶尔发生纠纷。2000年夏，某男因病住院近四个月，2001年3月某女足月生一男孩，某男遂怀疑不是自己亲生，自此双方经常发生口角甚至打架。2002年．某女起诉要求离婚。某男同意离婚，但提出孩子系某女与黄某通奸所生，请求对孩子进行亲子鉴定，并要求损害赔偿，而且他向法庭举证某女与黄某通奸的证据。某女未否认某男的证据，但坚决拒绝某男的鉴定请求，并愿意独自抚养孩子。从情理上说，某女的表现让人完全有理由相信孩子不是某男亲生，某女有过错。但是法院最终没有支持某男要求损害赔偿的请求，因为某女虽与黄某通奸，但没有同居，而通奸行为不在《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿情形之列。如果说建立离婚损害赔偿制度的目的是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价，让受害方得到一定补偿，那么把这么多严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现建立离婚损害赔偿制度的真正立法意图。

（二）离婚损害赔偿权利主体和义务主体的范围受到局限

《婚姻法》第四十六条将有权提起离婚损害赔偿请求的主体范围限制为婚姻关系中的无过错方，即请求权主体只能是夫或妻，不包括其他人员；仅规定无过错方有权提出损害赔偿，而没有明确规定可以向谁提出赔偿请求，即未限制赔偿义务主体的范围，但《司法解释一》第二十九条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方。由此可见，无论是可提起诉讼请求的权利主体还是担负损害赔偿的义务主体均在一地程度上受到限制。

1．权利主体的局限。《婚姻法》第四十六条（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的侵害对象并不仅限于夫或妻，还有可能是与婚姻关系当事人共同生活的其他家庭成员，如子女、岳父母、公婆等。在现实生活中，因婚姻当事人一方暴力侵害、遗弃、虐待其他家庭成员导致夫妻感情破裂而离婚的不在少数，如妻子虐待公婆而导致夫妻感情破裂，丈夫起诉离婚，在此情况下，其父母（及其妻子之公婆）可否对媳妇提起损害赔偿？若不可以，则《婚姻法》第四十六条（三）、（四）项尤其是第（四）项就无存在的必要，这显然是与立法意图相违背的。 

2．义务主体的局限。对因第三者插足，导致一方重婚或者有配偶者与其同居以及有其他婚外性行为的，夫妻离婚时有过错的第三者对离婚诉讼中无过错方是否应负赔偿责任？若第三者明知他人有配偶而与之同居、重婚导致离婚的，合法婚姻关系的无过错方应有权在离婚诉讼中要向其主张损害赔偿，如第三者有违法行为的不到法律制裁，显失公平正义，且与社会公德相悖。《司法解释一》对法律规定不明的条文做出限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥。

（三）离婚损害赔偿的过错责任原则在司法实践中难以操作

《婚姻法》第四十六条规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人必须要有过错。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。如果受害人对导致离婚也有过错，那么该方当事人就不能请求损害赔偿？上述规定在司法实践中极不具有操作性。事实上，导致离婚的原因是多方面的，很多离婚双方当事人都有过错，只是过错程度不同而已。如果仅仅允许“无过错方”才可请求损害赔偿，这将使得离婚案件中过错较小的“弱势一方”失去损害赔偿请求权。这显然与离婚损害赔偿的立法初衷相违背。

（四）离婚作为损害赔偿的程序要件，违背立法遵旨

从《婚姻法》第四十六条的规定看，损害赔偿限定在离婚程序中，且《司法解释一》第29条、第30条予以了进一步明确。这些规定，调研小组认为不仅在法理上违背了侵权行为法的宗旨，在实务上也存在诸多弊端。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张夫妻关系的解除，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益的法律保护。对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求紧密相连，实在令人费解。

（五）离婚损害赔偿的取证途径急需完善

《婚姻法》第四十六条规定，因一方有过错导致离婚的，无过错方有权请求过错赔偿。就此规定而言，若进入司法程序，无过错方即负有提供足够的证据指控对方有过错行为的举证责任。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，这在婚姻家庭领域存有相当的难度。从前述离婚损害赔偿责任的构成要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。一味地实行谁主张谁举证，便可能导致该种局面：由于证据的不足或缺乏证据，权利主张方的请求权实现不了，应承担责任的一方则可逃脱法律的惩处。法官明知存有侵权的事实却苦于证据的缺乏而无法对被侵犯的民事权益给予相应的民事救济。在该种局面下，损害赔偿制度确立的立法价值，其所透析的立法精神便荡然无存。

（六）离婚损害赔偿标准难以确定

《婚姻法》中只确定了无过错方的损害赔偿制度，但对赔偿标准没有相关规定，在审判实践中，审判人员对具体的赔偿数额难以确定，这给离婚案件的审判带来了一定的难度。关于物质赔偿方面，在实际生活和司法实践中物质赔偿显而易见易于量化、计算和取证，对受侵害人也有利于司法救济。但是关于精神损害赔偿，则难以估价和取证。在司法实践中法院往往以未造成严重后果为由不予支持，据调研小组调查龙胜各族自治县自实施离婚损害赔偿制度以来，离婚损害赔偿精神损失的没有一例。这种现象的发生说明这样的规定不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例普遍降低，也导致了离婚损害赔偿的惩恶扬善功能和公平正义功能的普遍弱化。实践中，对于精神损害如果一概不予以赔偿，不仅不利于无过错方，而且有违离婚损害赔偿制度的立法目的。

六、完善离婚损害赔偿制度的几点思考

（一）扩大离婚损害赔偿的范围，设定兜底性条款

现行婚姻法第四十六条规定的情形远远不能包含过错责任的范围，有必要对《婚姻法》第46条规定加以完善。可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上第二款“其他违反夫妻权利义务的重大过错行为”，这样规定一个概括性的兜底条款，不仅能避免列举式存在遗漏的缺点，而且会比较全面地涵盖客观实际中所发生的侵权行为，更利于保护公民的合法权益。

（二）放宽请求权主体的限制

对于引起损害赔偿的四种情形，前三项情形的损害赔偿请求权的主体好理解，司法实践中也好操作。然而出现第四项情形的，其侵害行为的覆盖面就较广，包含的被侵害的主体就不一定是夫妻双方了，应当包括子女及共同生活的父母等家庭成员。而现行实施的婚姻法及相关司法解释中关于损害赔偿请求权的提起必须是夫妻间无过错的一方，产生了家庭成员之间人格的吸收。此规定直接导致受虐待或受遗弃的家庭成员无法直接行使受损害的赔偿请求权。然而从侵权责任的法律后果来说，当一方对家庭成员有虐待或遗弃行为时，被虐待或遗弃的家庭成员民事权利受到了侵犯，侵权者自然要对自己的违法行为负责。理所当然的要对被虐待、遗弃的家庭成员造成的损害依法予以赔偿。因此关于离婚损害赔偿请求权的主体不应涵盖家庭其他成员。可以与其他家庭成员遭受不法侵害时，法律应当赋予受害者有独立提出损害赔偿的权利，而这一权利不应以无过错方离婚损害的提起为限制。为了避免这种请求权提起的冲突，笔者认为应将婚姻法第四十六条第（四）项调整到第四十五条中，作为受虐待、遗弃的家庭成员在刑事诉讼中可附带民事赔偿或由受虐待、遗弃的家庭成员单独提到赔偿请求。这样既不影响离婚赔偿制度的整体性，又体现家庭其他成员权利的自主性和独立性，符合立法本意。

（三）拓宽离婚损害赔偿的义务主体

《司法解释一》第29条把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方,而排斥了婚姻当事人以外的、破坏合法婚姻关系的第三者。关于第三者的问题不应一概而论，应该区别对待。在离婚损害赔偿中，若第三者是受欺骗或蒙蔽而并不知道他人婚姻关系的存在的情况下，介入他人婚姻关系并导致婚姻破裂的，那么就不存在主观上的过错，不应当承担赔偿责任。但是，若第三者明知他人已有合法婚姻，却还放任自己的行为，破坏他人婚姻家庭，应承担相应的赔偿责任。因为，首先这体现了一种立法价值取向。离婚损害赔偿制度的建立，是为了稳定家庭婚姻关系，惩罚过错方，保护弱者。如果法律对第三者的重大过错视而不见，仅仅对离婚过错方惩罚尚不足以达到立法目的。第二，从侵权损害赔偿的角度来考虑，对于明知对方有配偶，却仍与之保持不正当的关系，主观上故意妨害他人的婚姻家庭关系，客观上破坏了他人的婚姻家庭的第三者，具备共同侵权的要件，应作为共同侵权行为人来对待。我国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范围之内，在赔偿主体上趋于完善。

（四）将离婚损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的前限

从婚姻法本身的立法规定来看，应将损害赔偿请求权作为一个独立的请求权。赔偿制度，既是对侵权行为人的民事制裁，又是对受害方的法律救济。从婚姻家庭的角度，如果加害方的侵权行为不能及时受到制裁，则加害方会更加藐视受害方的权利，侵权行为将会一直持续下去，受害方在受到伤害时若不能及时得到法律的救济，将会对法律失去信心，转而寻求其他解决方法，要么忍气吞声，要么铤而走险。因此，不论从侵权行为法的价值观看，还是从维护夫妻平等的权威性上看，在夫妻关系存续期间，只要存在侵权，受害方就可以要求法律救济，法律就应制裁加害者。当一方对另一方的民事权利进行了侵犯，侵权者要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。而这一权利不应以夫妻双方的离婚和无过错一方离婚损害的提起为限制。

（五）引入高度盖然性证明标准，举证责任适时倒置

为保护无过错方的合法权益,减轻对无过错方的举证责任,增强离婚损害赔偿的积极作用,调研小组认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度盖然性证明标准。即法官基于盖然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论。这种举证原则适当地降低了证明要求,较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在离婚损害赔偿中,有条件地适用举证责任倒置。即无过错方只需提出引起损害赔偿的过错方违法行为及其存在时间,由过错方举证证明在该时间内自己没有过错,即没有实施无过错方提出的违法行为,不具备离婚损害赔偿责任的构成要件。否则,过错方应承担损害赔偿责任。

（六）离婚损害赔偿应适用“过错相抵”原则

这方面，我国台湾地区《民法典》第1056条的规定值得我们借鉴。根据该法第1056条的规定，在配偶一方请求对方予以财产上损害赔偿时，并不要求其主观上无过错，若其对离婚原因之发生也有其过失的，仅发生过失相抵之效力。因此，调研小组认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在第四十六条所规定的情形，另一方不论有无过错及过错大小，都有权提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，由法官在审判中查清损害的事实，区分过错的有无和大小，在过错相抵之后，由过错大的一方赔偿过错小的一方，如果双方过错相等，则可以不予赔偿。这样，才能体现法律的公平和正义，离婚损害赔偿制度的立法意图也才能得到充分体现。

（七）司法实践中离婚损害赔偿数额的确定

法院判决确定离婚损害赔偿的数额，应当考虑哪些因素？新《婚姻法》未予规定。一般而言，离婚损害赔偿中的财产损失赔偿，应遵循全部赔偿原则，即过错方承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。损害赔偿还应当包括受害人为恢复权利、减少损害而支出的必要费用，如诉讼费用等。全部赔偿的所赔额只能是合理的损失，对于受害人借故增加开支，扩大赔偿范围的部分，不应当予以赔偿；精神损害赔偿金的数额，宜由法官根据具体情况酌定，应考虑以下几个因素：

1.结婚时间。双方结婚时间的长短，受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任，婚姻关系存续期间，双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入，承担相应的家务劳动，因此，结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚，使当事人受到的损害也是明显不同的。结婚时间长和对家庭贡献较大的，赔偿数额相对要高。

2.侵权情况。侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定离婚损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任，因受害人引起的一方侵权行为发生，赔偿数额相应减少。侵权人主观动机和过错程度如何，是对侵权人主观恶意的考察，如为了达到离婚的目的故意侵害配偶的、与第三者介入后移情别恋而提出离婚，前者主观恶意深，赔偿数额相应增加。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同，反映了侵权行为危害程度的不同，在离婚损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

3.损害后果。过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，这是确定赔偿数额的重要依据。一方面，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的，赔偿数额要高；另一方面，侵权人的侵权行为并未造成严重危害的，赔偿数额不宜过高。

4.经济因素。主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额，生活水准高的地方赔偿标准相应要高，生活水准低的地方赔偿标准相应要低。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可，侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行。确定的原则是即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。