论文提要：

山林土地行政确权是行政裁决行为的一种重要方式，也是政府的一项重要职能。现阶段在法院（特别是基层法院）办理的行政案件中，大部份是自然资源行政确权案件，特别是其中土地、山林两种自然资源行政确权案件，占行政案件的半数以上，而山林、土地行政确权案件往往经乡（县）级调解、县（市）级确权、市（省）级复议，历时长，涉及人数多，当事人在判决后服判息诉率低，上访、缠诉多，容易引发群体性事件。因此，案件进入诉讼程序后，对山林、土地行政确权行为的合法性审查极为重要。但由于山林、土地确权案件时间跨度长，相关证据往往存在“证人难以寻找、书证难以鉴定、物证难以辩别、证据链难以连接”的问题，导致案件事实难以查清。同时,由于山林、土地权属争议案件的特殊性和复杂性，也造成了行政确权机关在处理纠纷时难以作出规范合法的裁决，不仅行政机关处理山林权属纠纷在认定证据和适用法律法规方面存在一些认识上的误区，就是法院办案人员在认定证据和适用法律法规方面也存在一些认识上的误区。在此，本人针对山林、土地行政确权行为的合法性审查中存在的问题及其产生原因，以及如何审查其合法性作浅要阐述，以期对被诉山林、土地行政确权行为合法性审查作个探讨，促使该类案件在法院这道关口得到有效化解，促使当事人服判息诉，减少上访、缠诉，实现案结事了，促进社会和谐。

关键词： 山林土地   行政确权  行为   合法性   审查

前言：

随着环境的恶化，国家自2003年开始实施退耕还林工作，随后对退耕还林者实行一系列优惠政策。为此，群众在自家承包的田、地和一些无人管理的荒山、荒地上种上了各种经济林木。但是，以前并不值钱的荒山、荒地现在变成了钱庄，山林、土地界限与权属争议越来越多。特别是2009年进行林权改革后，山林、土地权属争议日趋上升。如2009年1月-2012年6月，灌阳法院已受理的55件行政诉讼案件就有37件山林、土地行政确权案。而山林、土地权属争议案件往往发生在个人与个人、个人与单位以及单位与单位之间，涉及面广，牵涉人员多，如不及时、慎重处理极有可能引发严重的毁林、械斗等群体性恶性事件。而且由于该类案件时间跨度长，相关证据往往存在“证人难以寻找、书证难以鉴定、物证难以辩别、证据链难以连接”的问题，导致案件事实难以查清。同时,由于山林、土地权属争议案件的特殊性和复杂性，也造成了行政确权机关在处理纠纷时难以作出规范合法的裁决，不仅行政机关处理山林权属纠纷在认定证据和适用法律法规方面存在一些认识上的误区，就是法院办案人员在认定证据和适用法律法规方面也存在一些认识上的误区。因此，案件进入诉讼程序后，对被诉行政确权行为进行合法性审查作出规范合法的裁决尤显重要。

一、 合法性审查的依据

《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件只对具体行政行为是否合法进行审查。根据这一原则性规定，行政诉讼中法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。而在山林、土地行政确权案件中，可以说合法性审查是被诉确权行为的唯一原则。但法官在进行合法性审查过程中，由于各种各样的原因，误读了《行政诉讼法》第5条的内容，出现了多种理解，偏离了这一原则规定，不同程度地导致行政审判标准混乱，对合法性审查产生了误区。

二、 合法性审查存在的误区

行政法官在办理山林、土地行政确权案时，对其合法性审查产生的误区主要表现为不是审查确权行为的合法性，而是审查权属争议事实的合法性；不是审查作出确权行为所依据的证据的确实充分性，而是审查当事人之间支持自己主张的证据的确实充分性；不是审查被告证明确权行为合法的证据，反是审查争议事实的证据，使举证责任倒置，造成了法院审与行政机关一起审原告的错觉；不是审查确权主体的适格性，而是审查争议主体的适格性；对确权主体的权限、不履行职责等方面不进行审查；只审查实体是否合法，忽略了程序。

三、 合法性审查存在误区的原因

之所以法院对被诉确权行为的合法性审查存在上述误区，其原因是多方面的，主要有：

（一）现阶段对具体行政行为的合法性审查根据比较混乱，缺乏逻辑上的统一性。我国《行政诉讼法》的规定与行政法理论脱节，理论界并没有对合法性审查要件作出明确的界定。具体行政行为的合法性要件无非是主体合法、权限合法、内容合法、程序合法、形式合法等方面，似乎与《行政诉讼法》第五十四条规定的证据确实充分扯不上边。而在适用法律法规方面，遗漏应当引用的具体法律条款行政法理论与实践也有不同的理解，理论上是程序上的问题，实践上法院认为是适用法律法规的问题。《行政诉讼法》的规定与行政法理论脱节，使对被诉具体行政行为的合法性审查要件无法进行界定，审查范围、标准难免出现偏差。

（二）对确权行为合法性审查标准理解上的分歧。无论是审查内容，还是范围，相关行政法律与《行政诉讼法》的规定都比较抽象，行政法理论上没有界定，法官对确权行为的合法性审查有很大分歧。如在审查中，有的将超越职权、滥用职权归为程序违法，而有的认为超越职权、滥用职权是实体上的问题，在法学理论上的解释也不一样。

（三）干扰因素导致在审查中超越司法审查职权，替代行政权。山林、土地权属纠纷在进入诉讼程序前，多已经过了乡（县）级政府调解、县（市）级政府决定、市（省）级政府复议。而法院虽有司法独立的规定，但依赖地方财政，服从当地党委领导，为了维护政府权威与形象，也为了自身利益，多多少少会受到一些干扰，导致法院在审查中有超越自身审判职权，替代行政权之嫌，不是审查确权机关的合法性，而是代替确权机关审查当事人争议山场、土地的事实性，甚至调解当事人双方争议，代替确权机关进行了确权。更为不妥的是，有的还扩大审查范围，为了证明行政行为的合法性主动进行调查取证， 这显然超越了审判职权，扩大了审查范围。

四、 合法性审查的内容

由于对确权行为的合法性审查存在一定的认识误区和做法，所以对其合法性如何进行审查尤其应该重视。法院应严格按照《行政诉讼法》第五十四条规定的条件对山林、土地的确权行为进行审查，即只有被诉确权行为同时具备证据确实充分、适用法律、法规正确、符合法定程序、不存在超越职权、滥用职权以及拖延履行或不履行法定职责的这几个条件，才属合法的行政确权行为，缺少任何一个条件，都属于违法的行政确权行为，法院就应该确认被诉的具体行政确权行为违法，并依法判决撤销或者变更或者责令确权机关重新作出确权行为。在对确权行为进行合法性审查时主要审查：

（一）确权主体是否适格。山林、土地行政确权主体是依照法律法规规定享有行政确权行为的行政机关，一般是各级人民政府。行政主体适格是确权行政行为合法性的首要条件，法院如果审查出确权主体不适格，就可以撤销被诉确权行为。如某村第13村民小组与14村民小组发生土地权属纠纷，诉请所属乡人民政府处理，该乡人民政府在调解无果后直接作出了处理决定。后13村民小组不服，向法院提起诉讼，法院应审查该乡政府是否具备确权资格。根据《土地管理法》第十六条第二款规定：“单位之间的争议，由县级人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级人民政府处理”。可见，该乡政府作出的处理决定主体是不适格的，超越了级别管辖权，不能直接对此争议作出处理，而应在调处后报请上一级政府作出裁决，法院应该确认该确权行为违法，予以撤销。

（二）确权证据是否确实充分。“以事实为根据”是法官办案的基本原则，根据这一原则要求，行政机关在受理山林、土地确权案件后，必须在查清事实后才能作出具体的确权行为。但案件事实需要证据支持。行政机关作出的确权行为认定的事实主要证据不足，也就意味着该确权行为缺乏事实基础，属于违法的行政裁决行为。因此，确权行政行为的主要证据是否确实、充分，是法院判断确权行政行为是否合法的要件之一。

《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。根据这一规定，被告应承担举证责任。因此，法院在办理山林、土地行政确权案件时主要通过审查被告向法庭提供的证据来判断被诉确权行为证据是否确实充分的问题。也就是说，法院不是代替山林、土地确权机关查明案件事实，而是通过庭审，由被告举出确权的每一份证据，并说明每个证据与被诉确权行为认定事实的关系，然后由原告、第三人进行辩认及对证人，鉴定人员、勘验人员进行询问，并由当事人对每个证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。原告、第三人也可以向法院提供证据，然后由被告质证，并由当事人对提供证据的客观性、关联性和合法性进行辩论。如果法庭有调取的证据，也应将调取的证据在法庭上质证。未经质证的证据，是不能作为确权依据的。法庭经过审查后，应对质证过的每一个证据，从举证时间是否合法、调查的人数是否合法、证据的来源是否合法、证人证言是否符合证人的法定条件、证据证明的内容是否真实，证据证明的事实是否与案件有关联等方面进行全面分析研究，从而对其真实性和效力进行认定。在认定证据真实可信、具有证明力的基础上，对被诉确权行为认定的事实所依据的证据是否确实充分，是否存在证据不足进行判断，从而判断核实被告举出的证据能否证实被诉确权行为的合法性，而不是审查原告与被告争议的事实。

当然，法院也不是在任何情况下都不调查取证，法律规定，有下列情形的，法院应调查核实相关证据：1、对被告提交证据真实性有疑问的；2、被告提交的证据与原告提交证据、第三人提交的证据不一致或者相互矛盾的，需要经过调查核实其真实性的；3、原告或第三人申请调查取证，而该项证据是原告或第三人没有能力取得的。上述三种特殊情形是法院是为了查明被告提供的证据能否作为定案依据使用，根据调查情况确定被诉确权行为认定的事实的主要证据是否确实、充分，不是为了证明争议事实。

另外，对山林、土地确权案件，在审查核实被告证据确实充分的同时，应到争执山林、土地现场进行现场勘察，根据争执山林、土地四至界限的界限物种类及定界方法，地上附着物种类、生长情况及年限、种植方式等方面核查被告或其他当事人提交证据的真实性、准确性。原告或第三人有权向法庭提交证据，因原告对被诉确权行为是否合法不负举证责任，所以法庭不能以原告提交的证据不能证明自己的诉讼请求是合法的，确认被诉确权行为是否合法。如果被告提供的证据不能证实被诉确权行为认定的主要事实，或与被诉确权行为认定的事实不同，则证实被诉确权行为主要证据不足。据此，法院应当判决撤销被诉具体行政行为。

（三）是否正确适用法律、法规的审查。山林、土地确权机关在作出确权的裁决时，可以适用《森林法》、《森林法实施条例》、《土地管理法》、《土地管理法实施细则》、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》、《广西壮族自治区稳定山权林权、完善林业生产责任制暂行条例》、《关于确定土地权属问题的若干意见》等法律法规和规章。行政确权机关在确权时应根据案件性质正确适用法律法规，只有在确定被诉确权行为应当适用的法律、法规及规章的条文后，才能准确判断被诉确权行为适用的法律、法规是否正确。在审查判断被诉确权行为适用的法律、法规是否正确时，应先明确被诉确权行为适用了哪些具体的法律、法规及规章的条文，然后通过被告对被诉确权行为究竟适用的具体法律、法规及规章的条文（适用的法律、法规，在处理决定书上应该写明依据法律、法规及规章的名称和具体的条文并具体到款或项）进行举证，并在庭审中由原告、第三人进行辩认、辩论，庭审后合议决定被告适用法律、法规的正确性。适用法律、法规不正确表现有：

1、本应适用A法，却错为适用B法。这是由于案件定性错误导致的，也是适用法律、法规最为严重的错误。

2、本应适用A法B条，却错用为A法C条。这一情况有适用定性条款错误和适用处理性条款错误两种。适用定性条款错误，是指被诉确权行为的适用处理权属争议事实性质的法律、法规的条款错误。适用处理条款错误，是指被诉确权行为适用定性条款没有错误，但适用有关处理的条款错误。

3、适用了失效或者是尚未生效的法律、法规。即被诉确权行为适用了已经失效或尚未生效的国家有关山林、水利确权裁决所依据的实体法律、法规及规章。

4、根本未适用应当适用的法条，只是原则性地在决定书中指出根据某某法而没有指明具体的条文。

 （四）、对是否违反法定程序的审查。山林、土地行政确权程序是确权机关作出具体确权行为的方式，步骤，办理期限、具体办理人员等方面组成的。法院在审查被诉确权行为的程序是否合法时，应从以下几个方面加以审查。

　1、是否未经协商、调解即作出裁决。《土地管理法》、《森林法》、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》明确规定发生山林、土地权属纠纷，先由当事人协商，协商不成的，由人民政府处理。人民政府应当先组织争议双方当事人进行协商、调解，只有在协商、调解不成的情况下，才可以作出裁决。如果裁决机关在当事人未协商的情况下就作出裁决的，应当认定该行政裁决违反法定程序。

2、是否经过复议前置程序。根据《行政复议法》第30条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉”。根据这一规定，山林、土地行政确权后，当事人对处理决定不服的，必须先申请行政复议，对复议决定不服才能提起诉讼。如未经复议提起诉讼法院将不予受理，已经受理的应驳回起诉。

3、是否在法定的期限办理案件。确权的行政机关办理山林、土地行政确权案件时，应该严格按照《土地管理法》、《森林法》、《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》规定的期限办理。如果行政机关可以在对山林、水利确权时不受时间限制，不仅行政机关无工作效率可言，也使当事人的确权诉求无期限的拖延，使他们的合法权益无法得到保护，甚至会使矛盾激化，引发严重的毁林、械斗等群体性事件或越级上访行为的发生。

4、是否有书面处理决定。无论是调解还是政府裁决，均需采用书面形式。行政确权机关的确权行为是一项十分严肃的事情，行政裁决是山林、土地权属凭证之一，因此行政确权机关必须以书面形式作出裁决。如果行政机关的确权行为未制作书面裁决，应当认定该确权行为无效。

5、是否将协议、处理决定书送达给当事人。如果未送达，文书就没有发生法律效力，当然，确权行为也就没有效力。

6、行政机关的工作人员是否存在应当回避的情形。法律明确规定权属争议双方当事人认为承办人与其承办的案件的处理结果之间有利害关系，或与案件的当事人之间具有影响公正处理的关系，申请承办人回避或者承办人自己提出回避的，确权机关应该认真审查，对情况属实，应当更换承办人。凡是应当回避的承办人没有回避的，所作出的裁决应认定为违反法定程序。

7、审查法定程序顺序是否颠倒。一看是否先确权后取证。行政机关应当在查清事实后才能作出行政确权，而不能先确权后取证。如果先确权后取证的，属于违反法定程序。二看是否告知当事人陈述和申辩的权利。行政机关在作出行政确权裁决前，必须事先告知当事人权利义务，使其有充分陈述、答辩的机会期限。三看是否先执行后确权。如某争议地在未确权前，确权机关让一方当事人建房。如果确权程序顺序颠倒，当事人就无法阐述案件事实，也使案件证据失去了应有的证明力，其必然违反客观规律和法律、法规的要求。因此，法院在审查山林、土地行政确权行为是否违反法定程序时，发现行政机关作出确权行为程序中顺序颠倒的，均应认定为违反法定程序。如陈某与梁某为一土地权属发生争议，诉请法院解决。法院审理查明，政府的发证行为在前，调查、勘测在后，致使同一块土地确权给了两人，权属发生了重复，这是明显的行政程序倒置行为，应认定该裁决行为违法。

 8、是否以同一事实和理由作出与原确权行为基本相同的确权行为。按《行政诉讼法》第五十五条规定：人民法院判决被告重新做出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由做出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。部份确权机关认为如果改变了原告的裁决，将纠纷山场裁决给相对方，就有失政府机关的权威性，怕影响了政府形象，又以同一事实和理由做出与原确权行为基本相同的确权行为，这在程序上也是违法的。

9、确权行为是否改变了当事人诉请确权的山林土地的位置、面积，根据不告不理原则，如果确权行为改变了争议山林、土地的位置、面积，超出了当事人的诉请范围，是不合法的，应该依法撤销。

（五）、对是否存在超越职权问题的审查。行政确权机关的确权职责是法律明确规定的，包括级别管辖权、地域管辖权和部门管辖权三个方面的。行政确权机关在行使职权时，只要有一个方面超出职权，就属于超越职权。《森林法》、《土地管理法》、 《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》均明确规定，山林权属纠纷实行属地管理，分级调处，而且各主管部门如国土资源局、林业局只有调解权，而无处理权，只有各级人民政府才有权作出裁决。如果本应由县政府处理的案件而乡政府处理了的、或本应由省级政府处理的案件而市人民政府处理了的，或本应由政府处理的案件而国土资源局或是林业局处理了的案件均属于超越职权的行为，是违法，依法应予撤销。

（六）对是否存在滥用职权问题的审查。山林、土地确权机关应该以事实为根据，以法律为准绳，公正处理山林、土地纠纷，而不能滥用职权，进行非法取证进行假公济私，以权谋私的行为。

（七）对是否存在不履行法定职责问题的审查。现实当中，部份山林、土地争议当事人发生纠纷后，申请政府部门调解处理，但政府与职能部门国土资源局、林业局之间相互之间没有协调好权属争议的处理，导致当事人跑来跑去，有的甚至拒绝处理或拖延处理的，纠纷得不到及时解决，这就是不履行法定职责的表现。法院应当围绕被告拒绝或不予答复原告申请或请求的行为是否合法进行审查，责令确权机关履行确权职责。

面对日趋增多的山林、土地权属争议，法院在审查被诉确权行政行为时，应该以事实为根据，以法律为准绳，严格遵循合法性审查这一原则，按照《行政诉讼法》第五十条的规定内容进行审查，排除干忧，走出误区，依法确认被诉山林、土地行政确权行为是否违法，既保护争议双方的合法权益，又维护政府的权威与形象，彰显司法公信力，维护法律尊严。

参考文献：

     [1]王连昌、马怀清主编的《行政法学》，中国政法大学出版社200年版。

     [2]应松林主编的《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2008年版。

     [3]马怀德主编的《行政法与行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2007年版。