【案情】

2012年7月27日下午2时25分左右，原告黄晟与哥哥黄霖持两张泳池卡（该卡由被告出售和赠送，姓名均为业主），到被告广州利海酒店物业管理有限公司经营管理的碧园印象桂林小区里的游泳池游泳，27分钟后，黄霖上岸没有找到黄晟，此时旁边的一个泳池管理员指着深水区对黄霖说：“你看看在水底的那个是不是和你一起来的？”黄霖立即潜入水中，想把原告拉出水面，无奈力气不足，只好求助管理员，这时管理员才下水将原告拉上岸，当时原告已人事不省，处于深度昏迷状态，被告的管理员既不对原告进行紧急急救，也没有采取其他任何救援措施，只有原告和小区里的一位男孩对原告进行了人口呼吸和双手胸外按压心脏的急救。由于溺水事件太长，加之他们没有专业的急救知识，所以，没有起到任何效果，这时，被告的管理员才拨打了“120”，之后原告被送到临桂县人民医院抢救，结果2个多小时的抢救，效果不明显，不得已转入医学院附属医院住院治疗。因该院无高压氧治疗设备，所以，住院治疗21天后又被迫转到了桂林市人民医院治疗，但是效果也不佳。于是6天后即2012年8月23日被告再将原告转入湖南省儿童住院治疗。

【判决】

被告广州利海酒店物业管理有限公司承担60%的责任，原告父母承担40%的责任。

【评析】

一、原告和被告之间不成立消费者和销售者的合同关系。

笔者认为原告黄晟与被告广州利海酒店物业管理有限公司并不成立消费者和销售者的关系，即不成立合同关系。

合同关系，是发生在当事人之间的一种法律关系，发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，一般不能对第三人产生约束力，责任具有相对性，合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。

原告黄晟和哥哥黄霖持有的两张游泳卡是被告广州利海酒店物业管理有限公司出售和赠送给原告的父母的，根据民法的平等自愿的原则，被告和原告的父母相处了合同关系，游泳运动具有的危险性，一般推断被告不可能把卡出售和赠送给未成年的兄妹，故，本案原告不能基于合同关系请求法院判决被告承担违约责任。

二、本案属于侵权类案件适用过错责任原则，被告广州利海酒店物业管理有限公司承担主要责任，原告的监护人承担次要责任。

笔者认为，小区游泳池作为一个公共场所，被告广州利海酒店物业管理有限公司作为经营者和管理人，应该保障场所安全，为来游泳池游泳的人提供安全游泳环境和保障游泳者的人身安全。原告黄晟和黄霖出示游泳卡通过游泳池管理员的同意进入游泳池游泳，管理员没有审查清楚就让原告和哥哥进去，说明被告的管理员错在过错，造成安全的隐患，故，被告广州利海酒店物业管理有限公司存在过错。在原告溺水后，岸上的管理员已经发现有人溺水沉入深水区，却没有及时进行营救，而是在原告哥哥营救不成求救时，管理人才跳入水中将原告救上岸，上岸后，被告的管理人没有进行任何的抢救措施及采取任何的报警方式，故，广州利海酒店物业管理有限公司存在较大过错，应该对原告的损失承担主要责任。

原告黄晟和哥哥黄霖去游泳池游泳，是拿到了游泳卡的，原告系限制民事行为能力人，可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动，游泳具有一定的危险性，原告和哥哥黄霖都是未成年人，单独进行此种危险活动明显与其年龄、智力不符合，原告与哥哥黄霖去游泳应该有成年人的陪伴，作为原告监护人的原告父母应当知道，但原告的父母将游泳卡交给其未成年儿子黄霖和女儿黄晟，对原告溺水造成损害，存在过错，负有监护不严的责任，故对原告溺水造成伤害亦应该承担责任，承担次要责任。

三、本案“法条竞合”，亦应该遵循特殊法优于普通法原则

《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条明确规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

而《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款明确规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条明确规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

普通法是指在一国范围内，对一般的人和事有效的法，《中华人民共和国民法通则》属于普通法。特别法是指在一国的特定地区、特定期间或对特定事件、特定公民有效的法，《中华人民共和国侵权责任法》属于特殊法。故，《中华人民共和国民法通则》与《中华人民共和国侵权责任法》属于普通法和特殊法的关系。

笔者认为，本案在适用法律上时，符合了刑法概念中的“法条竞合”情况，虽然适用法律的法条上并不存在冲突，适用法律上亦应遵循特殊法优于普通法原则。本案属于侵权类案件，属于典型的健康权纠纷案件，而适用《中华人民共和国侵权责任法》是应从了此法的立法出发点和立法价值。故，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》。