【基本案情】

原告何荣于2007年5月至2008年5月将自己的铲车出租给被告翟江使用，双方约定月租金为14000元。2008年1月14日，被告向原告出具了一份欠条，其中载明“自2007年5月至2008年2月3日止，被告共欠原告铲车租金88000元”。同年6月21日，被告又向原告出具了一份欠条，其中载明：“被告自2008年3月至5月共欠原告铲车组基金25080元”。在庭审中被告辩称：原告强行将被告所有的一辆铲车开走给他人使用，直至2009年4月17日才归还被告，按月租10000元计，原告应给付被告80000元租金。因此，被告实际上已没有再拖欠原告租金。

【意见分歧】

一种观点认为，被告的抗辩理由成立，原被告双方之间的债务抵消，驳回原告的诉讼请求。

另一种种观点认为，被告的抗辩理由不成立，若原告的强行开走被告铲车的进行谋利的事实确实存在，须另行起诉。

【分析】

笔者同意后一种观点。

抵消是指二人互负债务，各以其债权充当债务之履行，而使其债务与对方债务在对等额度内相互消灭。根据我国合同法的规定抵消分为法定抵消和约定抵消。

《合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”。从上述法律规定我们可知法定抵消的构成要件主要为：1、须双方互负债务、互享债权；2、须双方所负债务种类相同；3、须双方债务均到履行期，但债务后到期的一方放弃其期限利益的，应允许其主张抵消；4、须双方抵消的债权、债务均是合法的，依法律规定或依债务之性质不得抵消的不得主张抵消。《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。约定抵消是指双方经协商一致同意的债权债务抵消，不受上述条件的限制，但不得损害他人利益及社会公共利益。

因此就本案来说原告与被告之间的债是基于合同所形成的合同之债，而原告强行将被告的铲车开走进行谋利的行为实质是构成侵权，合同之债与侵权之债是虽然都是债权的表现形式，但其产生的原因不同，合同之债是基于当事人双方的意思产生的；侵权之债是非法行为所引起的，是法定之债，与受害人的意思行为无关。况且抵消的前提须为合同之债，侵权之债与合同之债是债权之间的竞合，不能相互抵消。因而被告翟华所主张的抗辩理由不能成立。

虽然被告不能将双方的债务相互抵消，但可以侵害其所有权为理由，另行提起诉讼要求其赔偿损失。依据《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。被告依照该条款提起侵权之诉是有利于据的，但在庭审过程中被告只是向法庭提交了两张铲车照片，并没有其他证据证实被告系照片上的铲车所有人，也无法证实原告有实施扣押被告铲车的明确证据，原告对被告的主张也不予认可。若被告能提供确实有效的证据证实原告确有其扣押铲车谋利的行为，可以侵害其所有权为理由，另行提起诉讼要求其赔偿损失是切实可行的。