【基本案情】

2012年9月25日11时许，被告人何小军在恭城西岭乡殷家洞村公路附近的“木鱼岭”（小地名）上，用铁铲盗掘古墓葬，并从泥土中盗掘出1件生锈的铜矛（铜矛鉴定为三级文物）。被告人何小军在此之前伙同其父亲何柄刚（在逃）多次到西岭乡殷家洞村“木鱼岭”上盗掘古墓葬，并从泥土中盗掘出文物56件（所盗掘文物，其中有5件为二级文物，35件为三级文物，16件为一般文物，其中有55件文物已移交给恭城瑶族自治县文物管理所）。

【分歧】

对被告人何小军定性为盗窃罪无异议，但是对何小军与何柄是否构成共同犯罪存在较大的争议。

一种观点认为，被告人何小军曾承认与其父亲共同去盗倔古墓葬，应认定为共同犯罪。

另一种观点认为，被告人何小军虽然承认与其父亲共同犯罪，但是其父亲何柄在逃，没有共同犯罪嫌疑人的证词，亦没有其他证据予以佐证，不应认定为共同犯罪。

【分析】

笔者同意后一种观点。

根据《刑事诉讼法》第一百九十五条的规定：“ 在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决;(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决;(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”从上述规定第（三）点可以看出，我国刑诉法明确规定了罪疑从无的原则，即在法庭审判过程中，公诉人负有提出证据证明被告人有罪的责任，被告人不承担证明自己有罪或无罪的义务，若公诉人不能提出确实充分的证据证实被告人的罪行，法庭经过庭审和补充性调查也不能查明被告人有罪的事实，那只能判定被告人无罪。在本案中，被告人何小军在公安机关曾供述过与父亲共同去盗倔古墓葬，但是在庭审过程中，被告人何小军并没有做这一有罪供述，他在庭审中供述“我在木鱼岭挖出了一件文物后，回家告诉我父亲，父亲听了以后自己单独去挖的，我并没有与父亲共同商量，都是个人作案的。”且在庭审过程中，公诉机关亦没有证据证明何小军与其父亲多次共同去盗倔古墓葬。因此，本案因有同案人在逃，且无其他证据予以佐证，不应认定为主从犯。

【判决】

一、被告人何小军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

二、公安机关移送给恭城瑶族自治县文物管理所的三级文物铜矛一件予以没收。