【案情】

2012年4月21日19时30分，五原告（谢某某、高某某、高某某、高某、段某某）的亲属高某某在无明显诱因的情况下出现剑突下疼痛有2个小时，逐到被告恭城瑶族自治县人民医院就诊。高某某诉腹痛以剑突为主并向下腹放射，在家藿香正气水、神曲胃痛片、吗啉胍片治疗后疼痛稍缓解。接诊医师查体为剑突下有压痛，无反跳痛，心肺检查未见异常，逐按“胃炎”予奥美拉唑、克林霉素静脉注射，10分钟后患者忽然出现口唇紫绀，口吐白沫、叹息样呼吸，劲动脉搏动消失。被告方立即予胸外按压、静推肾上腺素、静脉注射利多卡因、肾上腺素治疗，但高某某仍无心跳，于当晚23时40分宣布临床死亡。高某某死亡后，经被告委托高某某于2012年4月22日被送入桂林医学院附属医院并由桂林市正华司法鉴定中心进行死亡原因的法医鉴定，鉴定结果为：患者高中山是心肌梗死引起猝死，而被告的接诊医师对患者的诊断为胃炎，漏诊是导致高某某死亡的直接原因。2012年8月18日，原告方对本起医疗正义申请司法鉴定，我院依法委托了桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为患者高某某在被告处就诊时死亡，为自身疾病—冠状脉粥样硬化及心肌梗死发生发展的结果，与医方所用药物无因果关系。但因患者入院时医方未进行心电图、心肌酶等相关检查，未尽到高度注意义务，导致患者心脏疾病漏诊，是患者的病情失去了及时抢救的机会，医方应承担过错责任。鉴定意见为：被告在对患者高中山漏诊行为过程中应承担过错责任，建议参与度为50%。在庭审过程中被告提出重新鉴定的申请。

【争议】

1、被告申请重新进行医疗鉴定能否得到支持？

2、被告对高某某的漏诊行为医方是否承担赔偿责任？该行为适用于《医疗事故责任处理条例》还是《侵权责任法》？

【分析】

    被告在庭审中提出重新鉴定的申请，一种观点认为只要被告提出重新鉴定的申请，就可以重新鉴定；另一种观点认为该鉴定报告是根据原告申请并由双方协商一致的共同意愿，程序合法、内容客观、分析说明有理有据，具有证据的真实性、合法型、关联性，不予以重新鉴定。笔者同意后面一种观点，因为我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，被告并未能提出有效的证据证明该鉴定结论存在上列可以申请重新鉴定情形，故对被告申请重新进行医疗鉴定的主张应不予支持。

值得一提的是，本案中鉴定结果和鉴定意见并没有相互冲突之处。首先第一份鉴定结果是为了证实死者死因的直接原因是漏诊。第二份鉴定意见是为了证实该医院的漏诊行为医方是否承担赔偿责任。因本案的鉴定结果真实有效，由于医方未进行心电图、心肌酶等相关检查，未尽到高度注意义务，导致患者心脏疾病漏诊，使患者的病情失去了及时抢救的机会，医方是应当承担赔偿责任。

本案中关于法律适用方面，审理医疗人身损害赔偿案件适用《民法通则》、《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；而对于医疗事故损害赔偿的案件，则要参照《医疗事故处理条例》。医疗人身损害赔偿与医疗事故又有何区别?

在《侵权责任法》尚未出台之前，有关医疗纠纷的案件都是依照《医疗事故责任处理条例》的规定来解决纠纷的。《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。是否为医疗事故，须当地医学会组织医疗事故技术鉴定，但在审判实践中许多医疗纠纷并不构成医疗事故，多数是一般的医疗人身损害。因此按照上述法律的规定，只要医学会医疗鉴定认定未构成医疗事故的，患者就无法得到赔偿。《侵权责任法》出台后明确规定了：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担。”从这一条款可以看出我国不再严格的区分医疗事故与医疗人身损害之间的区别，两者共同之处在于医方都存在过失或过错行为，因此若医疗机构及其医务人员在诊疗过程中存在过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本案中原告是有选择权的，他可以先申请鉴定医院的过失是否构成医疗事故，然后再根据鉴定的结果提起医疗事故损害之讼；或者直接向法院提起医疗人身损害赔偿之诉。《侵权责任法》中的并没有规定医疗事故鉴定是医疗纠纷诉讼的前置程序。因此本案中五原告未经医疗事故的鉴定直接向被告提起医疗过失损害赔偿之诉是有理有据的。

然而，医疗事故与医疗人身损害并没有严格的界限，那是否意味着《侵权责任法》出台《医疗事故处理条例》就失效了呢？在学界中主要三种观点：一是废止说，即废除《医疗事故处理条例》；二是并存说，即同时适用《医疗事故处理条例》及《侵权责任法》；三是修改说，即主张《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》并存，但须对后者进行必要的修改与前者保持一致。笔者比较倾向于第三种观点。《医疗事故处理条例》是一部行政法规，其主要目的是卫生行政单位、医疗机构防止、减少医疗事故的发生，医疗事故发生后处理的方法及步骤，相关责任人员行政责任的明确，以及患方的赔偿问题。它有其自身的优越性，比较完善、有针对性。而《侵权责任法》所涵盖的医疗侵权的范围虽比医疗事故大，但其主要目的是保障患方的合法权益，并不涉及行政责任承担的问题。若完全废除《医疗事故处理条例》，会导致《侵权责任法》中未明确、未涉及的部分无法可依，因此两者是相互补充的，《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》发生冲突时，应优先适用《侵权责任法》。

    综上所述，在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，根据原告的诉求来确定具体法律适用，若《侵权责任法》未明确规定之处，可以参照《医疗事故处理条例》处理。