“基于公益考量”的确认违法判决虽已在司法实践中广泛应用，但制度本身不完善之处导致其屡遭尴尬，亦未能发挥其应有的作用与价值。本文侧重以《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第58条为研究基点。同时由于该条款中的“国家利益”在判定上相对清晰明了，文章将不作重点阐述，在分析、比较、借鉴的基础上侧重分析“公共利益”，即重点研究“基于公益考量”的确认违法判决。

    一、因案而问

《若干解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”。该规定援引域外立法，源于司法实践的需要。笔者例举了两则典型的确认违法判决案例，以便于问题之引出，文章之开展。

   （一）案例两则

    1、案例一

房地产开发公司获批建一幢五十层的高楼，当楼建到四十几层时，附近居民认为该楼的楼高和间距不符合规划的有关规定，要求撤销房地产规划部门的批准决定。法院受理后经过审查，认定行政机关所作出的批准决定确实违法，按照我国行诉法的规定，理应作出撤销判决。但一旦作出撤销判决，那这幢四十几层的高楼将被拆除，损失上亿元。最后，给予居民一定补偿换取了这违规建筑继续保存了下来。这是关于确认违法判决最典型的案例，源于这个案例，《若干解释》第58条创设了确认违法判决。(1)

    2、案例二

某房地产开发公司在获得批复立项后,建设环境保护局于1998年 6月作出( 1998) 010 号建设工程规划许可证, 批准其建设商品房一期。后原告李某等六人不服该建地许可, 经行政复议后以建设环境保护局为被告诉至法院。1999年1月4日法院作出一审判决: ( 一) 被告作出的( 1998)010 号建设工程规划许可证违法。( 二) 责令被告采取相应的补救措施以弥补对原告合法权益所造成的影响。(2)法院之所以对这起规划案作出确认违法判决，是基于《若干解释》第58条中关于“公共利益”的考量。

  （二）问题之提出

在司法实践中，法院基于《若干解释》第58条作出确认违法判决的情形屡见不鲜。但由于《若干解释》第58条援引于域外立法，制度借鉴过程中的变形导致了我国在确认违法判决的适用上存在着误区，从而导致司法实践的不一致。主要涉及四大问题：第一、如何界定该解释中所提到的“公共利益”以及“国家利益”？第二、如何界定“重大损失”，有无较为统一的界定标准？第三、个人利益应否列入确认违法判决的考量范畴？第四、法院一旦作出确认违法判决后，如何确保补救措施以及赔偿责任的落实？如上都是困扰司法实践的现实问题，在理论上更值得深入分析。笔者将围绕上述四大问题提出具体意见，如何更好地防止《若干解释》所存在的漏洞成为行政机关的“挡箭牌”，即对完善确认违法判决提出具体构想。同时，也希望各学说理论能更快成熟，从而指导司法实践，权衡国家利益、公共利益以及个人利益，使其在最大限度内获得平衡。

二、“基于公益考量”的确认违法判决之制度原型

《若干解释》第58条在适用过程中出现一系列问题，“基于公益考量”的确认违法判决屡遭司法困境。因此，笔者认为有必要还原确认违法判决之制度原型，从而通过制度比较，明确确认违法判决遭受困境的根源所在。

   (一）“基于公益考量”的确认违法判决援引于日本的立法例

    确认违法判决的适用其实就是“基于公益考量”下的权宜之计。即面对违法的行政行为，行政相对人本应获得撤销行政行为的判决，但“基于公益考量”最终以确认判决代替了撤销判决。(3)其实，我国确认违法判决援引于日本《行政事件诉讼法》第31条立法例，通过对比《若干解释》第58条与日本《行政事件诉讼法》第31条之规定，两者最明显的相通之处便在于：首先，法院作出判决时考量的最大因素均为“公益”；其次，被诉行政行为均为违法行为。最后，均在理应撤销违法行政行为的情形下保留原违法行政行为的效力。尽管如此，也无法将两者划上等号。   

   （二）制度差异导致“基于公益考量”的确认违法判决屡遭尴尬

如上所述，“基于公益考量”的确认违法判决与日本的情况判决存在异同，两者都主要基于公共利益作出判决，但两者在公共利益的认定上却存在着明显的差异，同时对于制度的慎用程度也可谓南辕北辙。而这些差异必将导致“基于公益考量”的确认违法判决屡遭尴尬。

    1、判决形式之差异导致确认违法判决屡遭尴尬

    通过细致梳理日本《行政事件诉讼法》第31条的规定,不难发现日本在处理所称的情况判决上属于“驳回撤销请求”，即驳回判决的情形，这明显区别于我国《若干解释》第58条的规定。我国“基于公益考量”所作出的确认违法判决，并不属于驳回判决，相反是对原告诉讼请求的一种间接支持。因为，虽然行政相对人请求撤销行政机关的行政行为，而法院最终作出的是确认违法判决，从表面上看是两种不同的判决，但实际上却意味着法院对原告所提出的诉讼请求给予了部分支持，因为诉请撤销行政行为的前提就需要确定该行政行为是否存在违法。因此,整体而言,我国确认违法判决属于容忍判决的范畴，与日本的驳回判决存在明显区别。 

从本质上而言，制度设计上的差异性终将会导致法院作出的判决产生不同的法律效力,一定程度上使我国的确认违法判决陷入尴尬境地。

    2、对公共利益界定方式的差异导致确认违法判决屡遭尴尬

日本对公共利益的界定采取罗列式，穷其可能进行罗列规定。如其在《土地征收法》中穷尽可能地对35大项49小类属于公共利益的情形进行了罗列。(4)甚至细致到从基本的社会福利事业到外太空的开发事业都会有一部相应的法律进行约束，可以说较为详尽。这样一来法院对于公共利益的界定几乎没有了“自由空间”，具有较强的可操作性。相对而言，我国立法中关于公共利益的界定标准采取的却是概括式，只是作原则性的规定，并无具体罗列，相对抽象，司法实践对此也难以把握。

同时，公共利益的界定其实是作出确认违法判决最为关键的环节，可谓是作此判决的基础。对于关键之处存在如此明显的差异，在司法实践中屡遭尴尬也便在所难免。

    3、对制度慎用程度之差异导致确认违法判决屡遭尴尬

日本严格控制情况判决的适用，可谓极其谨慎，并在此基础上仍存在日渐紧缩的状态。有数据显示，日本在适用《行政事件诉讼特例法》时期,仅有18例情况判决；而在适用《行政事件诉讼法》时期，也仅有14例情况判决。(5)这样一组数据对我国确认违法判决的现状给予了强烈冲击，值得深思。因为我国作出确认违法判决不够谨慎，中国法院网裁判文书数据库显示，2008年至2013年短短六年间我国共作出确认违法判决40件，且由于资源限制该数据仍属于不完全统计，真实数据要远超笔者所统计到的数据，即确认违法判决的适用程度要远远超过日本的情况判决。

笔者认为，设立确认违法判决制度的初衷本是基于公共利益等因素考量，而“不得不”为之的一项制度，本就应该是极为慎重的，日本的情况判决就很好地体现了这一点。而我国对于确认违法判决的适用过于宽广，便导致了一些确认违法判决的作出无法找到充分依据，这也是其在适用过程中屡遭尴尬的原因所在。

三、“基于公益考量”的确认违法判决之适用现状

就我国目前状况而言，对《若干解释》第58条的理解偏差最终使得我们误读其本意，从而导致一些行政机关高举“基于公益考量”的“挡箭牌”，迫使法院“不得不”对一些违法行政行为网开一面。这样的结果，显然不符合《若干解释》第58条创设的初衷。因此，只有厘清“基于公益考量”的确认违法判决所遭受的现实困境，才便于展开确认违法判决制度的具体构建。

   （一）“公共利益”泛滥及“重大损失”不重

   1、“公共利益”泛滥

   《若干解释》第58条虽然细化为国家利益和公共利益两个层面，无论是国家利益还是公共利益其内涵都具有不确定性，在我国均未能达成统一共识。但在具体案件中，由于国家利益倾向于以主权为基础并且较容易明确分辨，使得其成为“挡箭牌”的情形少之又少。相反，行政机关通常“高举”公共利益的旗帜。因此，界定公共利益是适用确认违法判决的关键。公共利益简称公益，指面向不特定多数民众的公共福祉,是一种民众共同的利益，如公益建设、城市化建设等。由于在立法上也无法对国家利益及公共利益做出罗列式的概括，从而导致了法官在界定上有着较大的自由裁量空间。同时，也为一些行政机关以公益之名行私益之实提供了可能。比如行政拆迁的案例，几乎无一例外在发布拆迁公告时都会冠名旧城改造、新城开发等头衔。一旦行政行为违法被诉至法院后，行政机关便会以公益之名，期待法院作出“基于公益考量”的确认违法判决。

   2、“重大损失”不重

    如果单纯涉及国家利益或公共利益还不足以作出确认违法判决，因为“造成重大损失”也是作出确认违法判决的必要条件。但令人遗憾的是，司法实践中关于“重大损失”的界定也差强人意。有些法院在作出确认违法判决时,通常在重大损失的“重大”上大大缩水，使得重大损失实际并不重。有些法院把对重大损失的认定主要集中在金钱数额上，认为只要撤销该行政行为在金钱数额上达到一定程度的损失，比如损失数百万元以上，则足以认定重大损失的存在。这样一来，便忽视了对于重大损失的认定还应结合其他因素考量，比如对城市建设有无影响，对城市布局有无影响等因素。因此，对重大损失的如此认定显然并不符合立法原意，长此以往将进一步加剧“基于公益考量”的确认违法判决的滥用。

   （二）确认违法判决的适用情形存在较大局限性

   根据《若干解释》第58条的规定，对于利益的考量仅限于国家利益或者公共利益，而个人利益并不在作出确认违法判决的考量范畴。但现实情况中，存在着大量基于个人利益期望法院作出确认违法判决的情形。比如，行政机关有可能违法作出仍具有可撤销性的具体行政行为，此时按照我国行政诉讼法的相关规定应当予以撤销，因为该具体行政行为既不属于“不可撤销”的情形，也不属于我国《若干解释》中规定的“国家利益或者公共利益”的情形。但一旦撤销行政机关的违法行为又可能存在着比不予撤销更为严格的后果，即在更大的程度上损害相对人的利益。例如行政机关超过法定期限后作出了行政许可，此时按照法律规定应予以撤销该行政许可，那么一旦撤销该行政许可，申请人务必需要重新申请，进而又经过一定的法定期限，这样一来就由于行政机关的违法行为，再一次把行政相对人置于不利地位。对此，笔者认为个人利益在《若干解释》第58条中的考量缺失，显示出了确认违法判决的适用情形存在着较大局限性。

   （三）“补救措施”未得以重视

补救措施未得以重视，主要体现为两个方面：首先，法院在作出确认违法判决时，往往对补救措施的具体方案以及补救措施的期限都未予以明确，这就使得行政机关在补救措施上“自由空间”过大，甚至出现不予补救的情形。其次，补救措施的地位未予以明确，只是将其视为附带性的判决。

   1、补救措施及期限的“自由空间”过大

通过《若干解释》的立法原意不难发现，之所以作出补救措施的规定，其出发点是善意的，即为了责令行政机关作出补救措施，尽量弥补对相对人造成的损害，可现实却不尽人意。中国法院网显示的40件确认违法判决中，极少法院会对补救措施的方案以及补救期限予以明确规定。有2件确认违法判决将补救措施的期限限定在判决生效后三个月内,相比较而言较为明确；有34件确认违法判决笼统地将补救措施限定在范围无限宽广的“合理期限”内；而另外4件甚至对补救措施只字未提。这样的数据显示行政机关对补救措施拥有了极大的“自由空间”。相对于行政机关而言行政相对人原本就处于弱势地位，在这样作用极其甚微的补救措施之下如同给行政相对人雪上加霜，只能将补救措施视为一种遥不可及的期盼。同时，这同样使得“基于公益考量”的确认违法判决不但不能发挥立法者对其所期待的作用，反而会在一定程度上间接助长行政机关的违法行为，成为名副其实的“保护伞”。(6)

    2、将“补救措施”视为附带性裁判

令人遗憾的是,有些法官将补救措施等同于损害赔偿。而另一些法官即使意识到补救措施与损害赔偿存在区别,但也未能意识到补救措施在确认违法判决中的本质作用，仅将其视为在作出确认违法判决时“可有可无”的附属物。就如笔者如上所提到的，中国法院网显示的40件确认违法判决中就有4件对补救措施只字未提，根本原因便是对补救措施的定位错误，将其视为了附带性裁判。这样一来，原本作为法定治愈违法行为的补救措施，却因为被定位错误而导致这种治愈停留在表面，使有待解决的矛盾被进一步激化。(7)

 四、完善“基于公益考量”的确认违法判决之具体构想

    在厘清我国“基于公益考虑”的确认违法判决之适用现状后，展开如下对我国确认违法判决的具体构想。

   （一）采取概括式兼并罗列式之界定方法

    “公共利益”及“重大损失”内涵和外延界定的复杂性，不仅在于概念的高度抽象性，至今尚无罗列式规定，更在于由此涉及到的法官自由裁量权、法官办案能力等因素的影响。因此，完善公共利益及重大损失之界定方式，加以结合利益权衡判定个案是较为可行的。

    1、完善公共利益及重大损失之界定方式——概括式兼并罗列式

我国对于公共利益的界定采取的是概括式规定，即只对公共利益作原则性规定，而以日本为代表采取的多是罗列式，但不管是概括式还是罗列式均存在其无法避免的弊端。概括式的弊端在于没能作出罗列式的明确界定，存在着模糊性。而罗列式的弊端在于随着社会发展变化，罗列式无法穷尽日后可能出现的各种变化情形，因此也未必完善。对此，笔者认为，在公共利益的界定上可以采取概括式兼并罗列式的方法，从立法上既作出原则性的概括规定，又对现行的、可预见的情形加以罗列式的规定，取两者之“精华”，去两者之“糟粕”。在对公共利益有具体罗列的情形下，可以直接适用罗列式，但对一些可能是公共利益却未作罗列的情形，应适用概括性的指导原则对公共利益进行界定。对于重大损失的界定，笔者认为也可以用相似之办法，即采取概括性兼并罗列式的方法。

    2、巧用利益权衡判定个案

    概括式兼并罗列式的方法虽然在一定程度上解决了现行问题，但遗憾的是仍遗留了部分先前问题，即对公共利益及重大损失的界定不存在罗列情形时，又回到概括式的方法来界定，又涉及法官的自由裁量权。因此，除了采取概括式兼并罗列式外，还应巧用利益权衡以判定个案。

首先，法官在一定程度上扮演着“杂技演员”的角色，即法官需要掌握利益平衡这一“特技”。当然，利益权衡建立在个案的基础上，不同的案件或者对于公共利益及重大损失的认定结果会存在细微差别。比如，界定重大损失时会发现，很多时候所遭受的损失具有非物质属性，且计算标准不易把握，此时只有基于利益衡量理论，结合具体案情及对各方利益做出利益权衡，不仅要考量经济因素，也应考量经济外因素，比如对城市建设、布局的影响等等。在此基础上确保“利益最大化、损失最小化”，最终对重大损失进行更为切近客观真实的认定。对于公共利益的界定笔者认为亦可采取上述方法。

    其次，提高法官的利益位阶意识及业务能力。国家利益与公共利益固然重要，但也不能因此忽视个人利益。在具体行政案件中，法官必须有个人利益也是利益位阶的一种意识，即法官在考虑任何行政利益关系时，绝不能没有维护个人利益的意识，因为建立严谨的利益位阶意识是可通过利益权衡解决问题的基础。同时，法官的业务能力也尤为重要。比如公共利益是一个动态概念，也是一个开放式、发展式概念，对于公共利益的认定，首先需要排除哪些不应该纳入到公共利益考量的范畴，只有在准确排除或者说认定的基础上，才有进行利益权衡的必要性。因此，法官是利益权衡中最关键的角色，提高法官的利益位阶意识以及业务能力，以便于通过利益权衡严格判定个案上的公共利益及重大损失。

   （二）将个人利益纳入确认违法判决的考量范畴

笔者认为有必要将个人利益也纳入到确认违法判决的考量范畴，即将个人利益也植入《若干解释》第58条之中。有如下理由：

    1、存在着基于个人利益需要确认违法判决的客观情形

就如前文，笔者列举的行政相对人作出行政许可申请，在法定期限内行政机关一直未予答复，且不存在客观不能情形，但超过法定期限后，行政机关作出了许可决定。在这种情况下，由于行政机关程序违法，理应判决撤销该行政许可，但结合个案来看，超过法定期限作出行政许可本身就置行政相对人于不利地位了，如再次作出撤销该具体行政行为的判决，行政相对人必将再一次被置于不利境地。笔者认为，在类似情形下个人利益理应受到更为合理的保护。在司法实践中，笔者所例举的情形屡见不鲜，如果能基于个人利益考量作出确认违法判决的话，不但能保留行政机关的原行政许可行为，同时对行政相对人来说也是一种权益的保护，较撤销原行政许可行为而言更为有利的保护。因此，已经存在着大量基于个人利益需要作出确认违法判决的客观情形，有待解决。

    2、国家利益、公共利益不能成为否定个人利益的理由

在一般情形下，应该首先考虑如何做到国家利益、公共利益与个人利益的同时保障，在最大的限度内做到平衡。利益的最大化应指的是社会整体利益的最大化，而不是一味去维护国家利益及公共利益。这就意味着，不能仅因为涉及公共利益或国家利益，就忽略对个人利益的关注。个人利益理应列入权衡确认违法判决的利益链当中，而不能以国家利益、公共利益来否定个人利益存在的合理性。(8)因此，笔者认为，有必要将个人利益纳入到“基于公益考量”的确认违法判决考量范畴，因为个人利益也处于利益位阶中，同时个人利益的纳入也将使得《若干解释》第58条的利益链更为完整。在具体个案中再结合实际情况对国家利益、公共利益以及个人利益的利益进行权衡，作出认定。

   （三）明确“补救措施”的法律地位

    1、明确“补救措施”之必然性

首先，《若干解释》第58条以“并”字衔接“作出确认违法判决”与“采取补救措施”，已然将两者置于并存关系中，而不是上述所提到的附带关系。笔者认为这就是“补救措施”的必然性，在确认违法判决中有着不容或缺的地位，即在确认违法判决的同时，“必须”采取补救措施而不是“可能”为之。

其次，有观点认为损害赔偿其实就是补救措施的一种，因此损害赔偿与补救措施基本等同。笔者对此并不认同，因为依据《若干解释》第58条的规定，只有造成损害时, 才依法判决承担赔偿责任，即损害赔偿具有或然性，这与补救措施的必然性是截然不同的。赔偿损害是独立于补救措施的一种法律责任，两者并不具有包含与被包含的关系。换言之，法院一旦作出确认违法判决，就必定采取补救措施，相反却未必会判决赔偿损失。因为只有行政相对人基于损害事实提出损害赔偿时，法院才有可能作出损害赔偿的判决。

    2、明确补救的具体措施及补救期限

笔者例举的案例二显示该判决对于补救措施的方案以及补救期限未予以明确，其实也正反映了我国确认违法判决中忽视补救措施的一种常态，将行政相对人置于非常不利的境地。因为在确认违法判决中，行政机关先前作出的行政行为本身就违法，因此在诉讼中对相对人的利益给予保护就显得尤为必要了。而且相对人相对于行政机关来说处于较为弱势的地位，如果法官在判决中没能明确补救措施的具体方案以及期限的话，那么所谓的补救措施很可能就是“空头支票”，行政相对人的权益将再一次受到重击。

对此，台湾地区《行政诉讼法》第199条(9)的规定对于“基于公益考量”的确认违法判决来说可以起到很好的借鉴作用。该判决不仅对行政法院的情况判决附加了条件，而且明确了原告方对其利益的救济途径，且将救济时间也具体明确为一年。这便是考虑到原告救济方面的便利而设定的制度。(10)因此，笔者认为，我国在“基于公益考量”作为确认违法判决时，必须明确行政机关定要采取“补救措施”的具体方案以及期限，比如可明确为：在某年某月某日前必须做好建设工地的降噪音措施，噪音降至多少分贝以内，以确保民众的正常生活。如果有如此具体可行的标准及期限时，笔者相信行政相对人的权益将受到切实保障。

五、结论

   “基于公益考量”的确认违法判决存在其不完善之处，导致在司法实践中屡遭尴尬，未能发挥其应有的作用与价值。笔者例举两则关于“基于公益考量”的确认违法判决的典型案例，结合域外立法例分析我国确认违法判决的适用现状。进而在此基础上，提出三点完善构想：一、采取概括式兼并罗列式之界定方法；二、将个人利益纳入确认违法判决的考量范畴；三、明确补救措施的法律地位。希望能对司法实践有所裨益。