摘要
未经验收的在建房屋即为在建工程，怎样对其定性在法理、现行法律条文及司法实践层面中一直存在争议，解决此类问题的瓶颈就在于如何确定未经验收而签订的房屋租赁合同效力。对于此问题，现行法律没有明确的规定，这就导致在司法实践中无法可依。本文首先从在建工程定义及问题产生的背景入手，对未经验收而签订的房屋租赁合同进行概述。其次，针对合同的一般效力认定着手，分别就有效合同成立要件和无效合同的情形廓清。第三，简述未经验收而签订的房屋租赁合同在法律上的困境，分别限制讨论以便将问题简化，最终直指核心问题法律即未经验收而签订的房屋租赁合同是否因违反法律强制性规定而无效。第四，就本议题总结司法实践各家观点、具体案件审委会、合议庭观点、学术上各家争议及笔者本人观点几方面进行论述。最后，引用合同效力补正制度解决该类合同效力问题。
1 在建工程定义及产生问题的背景
1.1 在建工程定义
在建房屋未竣工通过验收即在建工程，此时标的物可视为在其土地上的一种添附行为（1）。在司法实践中往往会出现此种情况，即双方当事人签订某房屋租赁合同，缔约一方在其房屋未完全竣工通过验收前就交付另一方使用，此间双方因租金等问题发生纠纷诉至法院，要求确定该房屋租赁合同是否有效以便求偿。在法院审理案件的同时出租一方又悄然完成了房屋的验收，情况突变。法律具有滞后性和抽象性，针对这一现象并没有明确法律条文规范。这就会导致法院在处理此类问题时无具体条文可依，异常棘手。
1.2 问题产生的背景
在讨论这一问题之前有必要挖掘一下问题出现的背景，房屋建设是一个过程并非一蹴而就。大概能简单划分为三个阶段，审批、建造、验收。房屋在建之前应通过审批，取得建设规划许可证；验收时得通过有资质的单位进行结构主体验收，质监部门验收，消防部门验收等。在快节奏经济发展中，先人一步处处黄金。出租方需要的是快速出手，资金回笼；承租方需要的是迅速改造推向市场，取得盈利。法律上的“稳”和经济中的“快”无疑会产生矛盾，就会出现房还没建，合同就签订完成；在建工程尚未竣工通过验收，承租方就要接手准备使用。如此一来，行政审批、验收就会滞后于合同签订、履行，不出问题双赢遮百丑，一出问题便是“你方唱罢我登场”，闹得不可开交。涉及在建工程的合同效力问题是处理此类纠纷的瓶颈，所以关于未经验收而订立的房屋租赁合同效力探究迫在眉睫。
2 一般确定合同效力的标准
探讨合同效力问题避免不了谈两个标准，即合同生效条件和合同无效条件。合同效力是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方及第三人的强制力（2）。考察特定合同是否有效主要从四要件着手，即主体是否具备相应民事行为能力、双方意思表示真实与否、合同内容是否违反法律强制性规定及社会公共利益和合同标的是否合法。
2.1 合同有效的要件
对于特定合同是否有效，法律上有较为明确的规定，即《民法通则》中规定有效合同应该具备下列条件：1.缔约各方具有相应的民事行为能力；2.意思表示真实；3.不违反法律强制性规定或者社会公共利益。这是合同的一般生效要件。合同生效之后，其效力往往表现在以下三个方面：1．在缔约各方当事人之间产生法律效力；2．生效合同在某种程度上在对当事人以外的第三人产生一定的法律拘束力；3.如有当事人违反合同的，将依法承担违约等责任。
2.2 合同无效的要件
无效合同即不具有法律约束力、不发生履行效力的合同，无效合同具有违法性、自始无效。法律以列举方式确定合同无效的法定情形，即1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。
3 未经验收而签订的房屋租赁合同在法条上适用的困境
游走于黑白之间的是灰，在法律适用上并没有作出明文规定未经验收而订立的房屋租赁合同有效与否，这就造成了此类合同在适用法律上的困境。
3.1 合同有效要件限制讨论
对此问题应细化分步限制讨论，限制一：签订房屋租赁合同都是有民事行为能力的适格主体，双方意思表示真实。如果没有该限制，问题就不存在争议了，主体不适格、意思表示不真实合同必然无效。而限制之后讨论的范围就缩小到关乎合同效力的两个要件，即合同内容是否违反法律强制性规定及社会公共利益和合同标的是否合法。
在这二者之间，仍然可以将讨论的范围继续缩小，这就产生了限制二：合同标的合法。因为合同标的的合法性探究在法律及司法实务上已有定论，这表现在《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的第二条规定，其具体内容为“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。所谓建设规划许可证便是房屋合法的前置条件，此法条已将非法建筑一类过滤，涉在建工程的房屋租赁合同如其房屋有《解释》所规定的情况，直接可认定合同无效。在司法实践中，最高法曾在会议中明确提到，对于涉案房屋为违章建筑的，人民法院一律不保护。
经过前面两步限制，问题最终就成为讨论限定合同主体适格、双方意思表示真实且合同标的合法的情况下，未经验收而签订的房屋租赁合同是否因违反法律强制性规定而无效。
3.2 此类合同适用法律条文
法律对在建工程验收方面的相关规定散落在不同的部门法，其一，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定， 交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。其二，《消防法》第十条第三款规定，按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收；未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。按照以上两款规定未经验收的在坚持是不能交付使用的，换句话说，在建工程未经验收就交付使用是违法的。但是，就在建房屋签订的房屋租赁合同就一定无效吗？
4 各方对于该类合同的观点
4.1 最高院指导案例及复函观点
4.1.1 最高院发布指导案例关于该类合同的观点
最高法发布的《人民法院司法观点集成》中湘财证券有限责任公司与云南志远房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案和西安九龙房地产开发责任有限公司于陕西兵器工业西北公司、西安市赛格高贸易有限公司房屋租赁合同纠纷上诉案，前者志远大厦整体工程质量验收为办理，最高人民法院以此为由认定双方签订的《租赁合同》行为违反了《建筑法》和《消防法》的强制性规定，房屋租赁合同无效。该判决代表了司法实务中的一种观点，即：建筑应当确保建筑工程质量和安全符合国家的建筑安全标准，该标准是建筑行业的核心，未通过验收即签订房屋租赁合同当事人将承担合同无效的法律后果（3）。后者人民法院依职权审查当事人以在建房屋作为租赁标的物签订的《租赁合同》及《房屋转租合同》，认为合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不具备法定无效要件的合同，应当尊重当事人合同意思自治原则，认定其有效。
对于最高人民法院发布此类指导案例只能作为参考，而不能直接套用在其他的具体案件中去。
4.1.2 最高院对于该问题的函复
2004年3月4日最高人民法院公布[2003]民一他字第11号最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复明确了几个问题。其一，房屋租赁合同不能因出租标的物未办理产权证书而认定无效，具体可参见《合同法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》。其二，对于房屋租赁合同未完成消防验收怎么认定房屋租赁合同效力问题，应根据情况分别讨论：（1）未经验收或者验收不合格的直接认定租赁合同无效。此种情况是针对《中华人民共和国消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋。（2）针对那些出租房屋不属于法律规定必须经过消防验收的，人民法院不能以房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。（3）出租房屋经消防安全验收合格并不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。
最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复中的观点倾向于合同无效，但就函复的效力只针对于某个具体案例，而不具有普遍约束力。而且此复函内容较为原则性，只能作为案件处理参考观点。
4.2 司法实践中关于此类案件的观点
在司法实践中，各级人民法院对此类问题的处理呈现出不同的意见。其中云南省高院对于涉未经消防验收而签订的房屋租赁合同有如下意见。
其一，如果租赁标的物未经消防工程验收或消防验收不合格，应认定租赁合同无效。
其二，应区分不同情况分别作出处理，而不能以租赁标的物未完成消防验收就认定租赁合同无效。对出租房未办理产权证但产权明确为出租人的且各方对房屋质量没有异议的，应当认定租赁合同有效。对农民集体自建的房屋出租作为公众聚集的场所的，在其办理通过消防工程验收后，可认定租赁合同有效。对城市房屋，如果建筑工程未通过消防验收的应认定合同无效；如果有经审核的消防设计，但竣工后因其他原因导致消防工程需要进一步整改的，不宜认定合同无效。
上述两种意见，实践中更倾向于后一种意见。
4.3 学术理论观点
学术上有不少学者对此问题发表了自己的见解，主流意见是对于未经验收而签订的房屋租赁合同定性为相对为无效合同，其效力视其内容和发展来确定。对于未经验收而签订的房屋租赁合同应分为两种类型：
其一是绝对无效。即出租房屋违反了《城市房屋租赁管理办法》及其它有关法律规定，导致租赁标的物本身违法。这类房屋租赁合同因内容违法应确认为无效。
另一种是相对无效，这也是学术界主流观点。王利明教授的观点中对于相对无效合同做出这样的定义：一是认为相对无效是可撤销的合同，合同必须由相对人提出才可撤销；二是指并非当然无效而仅对特定的当事人才发生无效后果的合同（4）。此种合同并不具备无效合同自始无效、当然无效特点，仅是指针对特定的人才不产生效力，只有特定的相对人才能够主张合同无效。在立法的层面上来说，我国法律及司法解释对合同无效的立场趋向是尽可能地减少绝对无效制度适用的范围，扩大相对无效的适用范围。于未经验收而签订的房屋租赁合同是只有实质要件具备，只要在合同履行期内或诉讼期间内，完善房屋租赁合同的形式要件，均应自完善之日起承认房屋租赁合同的效力。只要房屋租赁合同已实际履行，且又不存在法律所禁止出租情形的，如果认为合同有效更有利于社会稳定和案件执行，可判令当事人补办手续后承认该房屋租赁合同的效力。
4.4 具体案件在笔者所在法院合议庭、审委会的观点
案件案由为房屋租赁合同纠纷，涉及到本议题的主要问题是涉案房屋为在建工程，房屋租赁合同签订、交付承租方装修时该房屋并未完成验收，而之后双方因租金一事产生矛盾诉至法院。但对于该合同效力问题双方并未提及，根据其诉请来看，双方皆认同合同为有效合同。就此案件中房屋租赁合同效力问题合议庭与审委会都有不同看法。
4.4.1 合议庭意见
合议庭认为，原、被告双方于2010年8月7日签订了《经营场地租赁合同》，租赁场地实际交付于2010年10月17日，被告经营的超市于2011年1月27日开业，涉案租赁场地建筑工程于2011年1月30日办理竣工验收备案手续，2011年5月3日通过验收，取得建设工程竣工规划验收合格单。在双方签订租赁合同、场地交付装修并开业，涉案租赁场地建筑工程都未办理建设工程竣工验收备案手续，在提起诉讼后才取得建设工程竣工规划验收合格单。原告向被告出租该场地违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于未经验收或验收不合格的工程不得交付使用的禁止性规定。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款之规定，违反法律的民事行为为无效民事行为，从行为开始起就没有法律约束力；《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，自始没有法律约束力。故原、被告签订的《经营场地租赁合同》因违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定,应确认为无效合同。
4.4.2 审委会意见
原告与被告签订的《经营场地租赁合同书》是双方真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，虽然在交付时未完成验收但在一审辩论终结前已通过验收，故认定其为有效合同。
5 如何处理涉在建工程房屋租赁合同效力问题
笔者认为对于此类合同是否有效应该坚持一个原则，分类讨论。结合合同具体内容来具体分析其效力如何。
5.1 认定此类合同效力的原则
涉及在建工程即未竣工通过的房屋的租赁合同效力问题应当坚持这样一条规则，合同以无效为原则，以有效为例外。未完成验收的房屋违反了《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国消防法》中的强制性规定，一般来说，合同违反法律强制性规定应认定为无效合同。例外情况在于，应设定一个时间点，在此时间点之前完成验收可以对合同效力进行补正，从而使合同由无效转变为有效。
5.2 合同效力补正制度
对于此类问题的解决，我认为引引进合同效力补正制度，这才能更全面的解决如何认定未经验收、不能通过验收和滞后验收不同情况下房屋租赁合同的效力问题。
5.2.1 合同补正效力定义
例外情况承认合同有效就涉及到一个合同效力不整理论了。无效合同效力补正，是指根据有关法律法规规定，有些合同原本应当被认定为无效，但是允许当事人在一定期限内采取措施对合同效力加以完善，或者因某些客观事由使合同中的无效情形自动消除，从而使原本无效的合同化为有效合同（5）。
5.2.2 合同效力补正适用范围
合同补正制度适用于相对无效的合同和部分绝对无效的合同，但是我国合同法、民法通则等法律法规对合同补正制度没有明确规定。由于现行法中缺乏对无效合同补救相关规定，合同补正制度主要是解决涉及无效合同的某些条文相互矛盾、抵触，部分规定内容与相对人真实意愿违背的问题。
5.2.3 合同效力补正的要件
无效合同补正的要件为：（1）合同为无效合同，其中包括相对无效合同和特殊绝对无效合同；（2）导致合同无效原因届已消灭；（3）当事人作出了使无效合同变为有效的意思表示，其中包括暗示和明示；（4）合同效力补正的时限一般在一审法庭辩论终结前。
5.2.4 运用合同效力补正制度解决该议题
合同效力补正制度对于未经验收而签订房屋租赁合同的效力问题提供了一个完美的解决途径。其一，从一些相关的法律法规中可以看出来：（1）《关于审理涉及国有土地使用权合同案件适用法律问题的解释》中规定：“从事房地产开发经营的企业不具备房地产开发经营资质，在起诉前取得相应资质的，人民法院可以认定合同有效。 ”（2）《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问的解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”以上立法均采用了合同效力补正制度，因而，同样可以引用到验收这一方面，即推导出最终的结论应该是：对于在一审辩论终结前完成验收的应该对于合同效力予以补正，认定其为有效合同。
6 结语
通过以上的论述，规范合同的法律法规应当本着鼓励交易的原则，对于未经验收而签订的房屋租赁合同应当分类来看，以无效为原则，以有效位例外。最终笔者认为对该问题解决的方法是：出租人就未经验收或者不能通过验收的房屋，与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前通过验收，人民法院应当认定有效。
参考文献
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6、史尚宽著：《物权法论》；