摘 要 经济活动中，存在大量个人劳务需求，提供劳务表现形式多样，接受劳务一方为了规避责任，往往在表象上以承揽的方式签订合同，而实际上具有雇佣关系因素，导致提供劳务损害责任纠纷在审判实践中较难定性。2010年7月1日开始实施的《侵权责任法》规定提供劳务者损害责任的归责原则为过错责任原则，是对之前《人身损害赔偿司法解释》的提供劳务损害责任无过错责任原则完全的颠覆。极易造成法院在审理这类案件时，对法律的适用不一致，导致对相同事实的案件审判结果不同。故本文结合现行立法规定和审判实践，对个人提供劳务损害责任纠纷的法律关系定性和归责原则做粗浅分析，以便在审理类似案件时予以参考。（全文共7909字）

   关键词 提供劳务  损害责任  定性  归责

引言

个人之间形成劳务关系随着社会经济的发展在农村和城市都日益普遍，由此产生的提供劳务期间发生的致人受害和雇员受害民事责任问题日益增多，法院受理的提供劳务损害责任纠纷也日趋增多。1、现实中，个人提供劳务表现形式多样，接受劳务一方为了规避责任，往往在表象上以承揽的方式签订合同，而实际上具有雇佣关系因素，导致两者在实践审判中有时较难定性。2、对于个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人或自己受到损害的归责原则，2010年7月1日开始实施的《中华人民共和国侵权责任法》对提供劳务者损害责任的归责原则确立为过错责任原则，而之前实施的《人身损害赔偿司法解释》中对提供劳务损害责任的归责原则确立为无过错责任原则。[①]极易造成法院在审理这类案件时，对法律的适用不一致，导致对相同事实的案件审判结果不同。故本文结合现行立法规定和审判实践，对个人提供劳务损害责任纠纷的法律关系定性和归责原则做粗浅分析，以便在审理类似案件时予以参考。

一、问题的提出

被告文某军以个人的名义于2008年8月在某某县某某镇西瓜坪开办了“某某重机选矿设备厂”（又名“文某军磁选厂”），从事洗矿机制造业务，该厂未挂牌，未办理营业执照，系无照非法经营。在生产经营过程中，由被告文某军提供场地、原材料，机械设备和防护设施，按照其要求和标准，每生产一台洗矿机估算多少工日计酬，经验收合格且销售后，方给付报酬。员工在生产过程中需加班或有事请假均需经文富军同意。因该厂生产业务量大，被告文某军为便于管理将员工分二组，被告肖某元、黄某负责一组，莫某荣负责一组。原告陈某生2008年由被告文某军雇请为其做工，工资从20元/天起至2010年提为60元/天。分组后原告与被告肖某元、黄某一组，工资仍为60元/天。被告罗某2010年由被告文某军雇请为学徒工，每月工资为200元，谁组需要为谁组服务。

2010年10月23日中午下班时，被告文某军要求被告肖某元、黄某对该组生产的洗矿机试机验收，被告黄某有事请假先离开，由被告文某军、肖某元负责试机。原告做完自己该做的事，坐在待试机的洗矿机轴承座上休息，双脚放在该机的齿轮上，与被告肖某元的距离约2米。被告肖某元接好电源线后，即叫被告罗某合电闸，由于电闸安放在文某军租住房屋的大厅里，有一墙之隔相距约10米远，合电闸时看不见陈某生，罗某也没有过问是否可以开电闸，故罗某合电闸后导致陈某生双脚被卷进洗矿机的齿轮中受伤。

原告受伤后，被送往医院抢救治疗，共用去医疗费67509.09元。经某某县法律援助中心委托某某市某某司法鉴定所鉴定，陈某生人身损害左下肢残缺失（膝关节以上）构成V级（五级）伤残；右足缺失构成Ⅶ级(七级)伤残。支付评残费700元，车费等627元。经医院治疗，伤好后建议到德林义肢公司安装假肢。该公司建议安装国产普及型假肢，共需残具费等354995.36。

另查明，原告父亲陈进荣49岁，母亲李林凤44岁。其父有县残疾人联合会于2010年7月21日核准的“智力二级残疾证”。本案在审理中调解未果。

原告陈某生诉称，2010年10月23日中午下班时，原告做完了该做的事，坐在待试机的洗矿机轴承座上休息，谁知被告肖某元叫另一被告罗某合电闸试机，造成自己双脚被洗矿机的齿轮卷了进去，事故发生后被送往县医院包扎后转送到某某医学院附院治疗。原告是从2008年8月起在被告文某军厂里当学徒，工资以天计。文某军生产洗矿机既有点工，又有包工，包工是把材料买好，以每台价格多少叫其做工的在其厂里做，文某军负责质量检查、生产过程。本次事故的洗矿机是包给肖某元和黄某二人的。本次事故造成原告二次住院治疗，并截肢，用去治疗费67509.09元。经司法鉴定所鉴定，原告伤残为：左肢五级，右足七级伤残。请求法院判决四被告赔偿医疗费等共计893202.91元。

被告文某军答辩称，本被告与原告陈某生在本案中不存在雇佣关系，因为该洗矿机是包给肖某元和黄某二人做的，本被告与肖、黄之间形成了加工承揽合同关系，原告是被告肖某元、黄某雇请的，对原告的损害造成的经济损失应由雇主肖、黄二人承担。

被告肖某元答辩称，原告和被告肖某元、黄某、罗某均受文某军聘请到该洗矿机厂做工，原告与文某军之间是雇佣关系。依照法律的规定，应由雇主承担赔偿责任。因此，请求依法驳回原告对本被告的诉讼请求。

被告黄某答辩称，原告与被告黄某不是雇员与雇主关系，且原告出事当天，自己不在工场，至于原告如何受伤及过程其一概不知。请求法院驳回原告要求其承担连带赔偿责任的诉讼请求。

被告罗某答辩称，自己于2010年10月4日由被告文某军雇请到其厂当学徒。电闸与工场相距有10多米远，且看不到工场的现场状况，当时有文某军、肖某元在场的情况下，其认为是安全的。发生原告受伤的损害后果，是被告罗某不能预料的，对其损害后果在主客观上没有任何的过错，被告罗某不应当承担任何赔偿责任。原告陈某生明知试机，仍坐在洗矿机轴承座上，致其双脚受伤，原告本身存在重大过错。请求法院驳回其要求承担连带赔偿责任的诉讼请求。

一审法院认为，被告文某军开办的机械厂未办理营业执照，系非法经营。原告陈某生、被告肖某元、黄某、罗某在其厂里做工，被告文某军为便于管理将工作以分组的方式把机器包给他们去做，然后按“台”支付报酬，实质上是一种按件计酬的工资支付方式和管理方式。且两个组的工作场所、劳动工具和所需的制作设备和防护设施均由被告文某军提供，被告文某军与厂里员工之间存在控制、支配、管理和从属关系，他们之间的法律关系应认定为雇佣关系。被告文某军作为用工一方，应当为提供劳务者提供劳动保障，负担相应的劳动风险成本。被告文某军安全教育和防患意识淡薄，在试机过程中没有注意到机械周边的人和物，导致事故的发生，而被告肖某元眼见原告陈某生坐在距其约两米远的洗矿机的轴承座上，在没有叫陈某生离开并确认安全的情况下，即叫罗某合电闸，致使陈某生被轧伤，肖某元存在重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，文某军应当承担本案的民事赔偿责任，肖某元应负连带赔偿责任。被告罗某系被告文某军的雇员，在肖某元叫其合闸时虽未过问机器上是否有人，主观上存在一定过失，但鉴于其合闸的地点与试机地点有一定距离，并有一墙相隔，客观上也不能看见现场情况，故其过失尚不足以构成“解释”第九条规定的担责条件。被告黄某虽然与肖某元合组做工，但试机时其不在场，与本案的发生无因果关系，不应承担责任。

原告是具有完全民事行为能力人的成年人，其明知试机具有危险性，且肖某元在距其仅二米远的地方喊合电闸，其应当听到却仍坐在洗矿机的轴承座上，并将双脚放在洗矿机的齿轮上，严重忽视安全，导致事故发生，本身具有过错，依法应当减轻赔偿义务人的赔偿责任。

一审法院判决如下：一、由被告文某军赔偿原告陈某生医疗费等共计491083.67元的90%，即441975.30元，减去已垫付的43363.28元，还应赔偿398612.02元。二、由被告文某军赔偿原告陈某生精神抚慰金20000元。三、由被告肖某元对上述二项赔偿义务承担连带赔偿责任。四、驳回原告陈某生的其他诉讼请求。

宣判后，文某军不服，提起上诉，请求撤销一审判决第一项和第二项，依法改判其不承担赔偿责任。

二审法院认为，2010年10月4月之后，虽然被上诉人陈某生是跟随被上诉人肖某国和黄某一组做事，工资由肖某国和黄某发放，但是，肖某国和黄某加工制作洗矿机，只是提供自己的劳务，仍然使用上诉人文某军提供的场地、原材料、劳动工具等，加班、请假需经上诉人同意，上诉人与员工之间存在控制、支配、管理和从属关系，肖某国和黄某是持续性为上诉人提供劳务，而不是一次性提供劳动成果，其二人与上诉人之间是雇佣关系而非承揽关系。被上诉人陈某生虽由肖某国和黄某具体管理，但其工作性质仍是配合其二人完成上诉人交付的工作任务。因此，被上诉人陈某生并非由肖某元和黄某雇请，而仍然由上诉人雇请，一审判决对此事实的认定并无错误，故上诉人对此提出的上诉异议，理由不足。本案所有的被上诉人均证实上诉人事先布置安排事发中午进行试机，且在现场。因上诉人在试机现场没有进行有效的指挥、管理和监督，致使伤害事故的发生，上诉人具有过错的责任足以认定。最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定雇主对于雇员在从事雇佣活动中致人损害，无论雇主有无错误，均由雇主承担损害赔偿的替代责任。被上诉人陈某生因本次事故在肉体和精神上都遭受到极大地伤害，其要求精神损害赔偿合理合法。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及实体处理正确。

二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

此案就是在从事劳务活动过程中提供劳务损害责任纠纷的典型案例。此类案件主要争议点有两个：一是各方当事人之间的法律关系是属于雇佣关系还是承揽关系；二是赔偿责任的归责原则适用，各方之间的责任划分。

二、提供劳务损害责任纠纷性质的法理分析（从法律关系的角度来分析该类纠纷的性质）

（一）个人劳务关系的法律规定。《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》都没有对其作明确的法律规定。2004 年5 月1 日开始实施的《人身损害赔偿司法解释》中，首次确定了雇佣关系，并确立了雇主和雇员的概念，第9 条规定“雇员在从事雇佣活动[②]中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，并在第十一条中规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。真正确立个人劳务关系，是在2009 年通过的《侵权责任法》中，第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”调整的即是自然人之间的劳务关系。这种劳务关系实质上是一种雇佣关系，提供劳务一方是雇员，接受劳务一方是雇主。

（二）、雇佣关系与承揽关系的区别。雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。承揽关系是指当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并给付一定报酬的权利义务关系。承揽关系与雇佣关系最主要的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。总体来说，雇佣关系和承揽关系的特征在法律理论上是相对清楚的，但是，在具体实践中，有的雇工在实际操作中享有相对的自主性，而有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并进行现场管理等，二者关系极其相似，且承揽合同和雇佣合同在具体适用范围和适用标准方面存在一些模糊的地带，导致在司法实践中有时确实难以定性。

（三）雇佣关系和承揽关系的认定。笔者认为，对于雇佣关系和承揽关系的区分，在实践中可以综和分析下列因素，结合劳务合同履行过程中的具体情况予以综合认定：（1）看工作的隶属关系。雇佣关系中当事人之间存在控制、支配和从属关系的，而承揽关系中当事人之间为平等关系；（2）看工作条件由谁提供。雇佣关系中由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间，雇员只负责提供劳务。而承揽关系中工作场地、提供劳动工具或设备等生产条件一般由承揽人负责提供,承揽人向定作人支付工作成果；（3）看报酬支付方式。雇佣关系中,雇主一般按期定期向雇员支付报酬。而承揽关系中,定作人因承揽人完成某项工作成果或做完某件事而一次性支付结清报酬；（4）看劳动的交付。雇佣关系中，雇员是继续性提供劳务。而承揽关系中，是一次性提供劳动成果；（5）看工作的内容。雇佣关系中,雇员的工作对雇主而言是不可或缺的,是雇主所从事的行为整体的一部分;而承揽关系中,承揽人的工作通常不受定作人所从事的工作内容的限制,是独立的业务或者经营活动。

本案中，虽然受害人陈某生是跟随被上诉人肖某国和黄某一组做事，工资由肖某国和黄某发放，但是，肖某国和黄某加工制作洗矿机，只是提供自己的劳务，仍然使用文某军提供的场地、原材料、劳动工具等，加班、请假需经文某军同意，上诉人与员工之间存在控制、支配、管理和从属关系，肖某国和黄某是持续性为文某军提供劳务，而不是一次性提供劳动成果，其二人与文某军之间是雇佣关系而非承揽关系。陈某生虽由肖某国和黄某具体管理，但其工作性质仍是配合其二人完成文某军交付的工作任务。因此，陈某生并非由肖某元和黄某雇请，而仍然由文某军雇请。

三、提供劳务损害责任纠纷的归责原则

（一）提供劳务者致害责任适用无过错责任原则。

《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《人身损害赔偿司法解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。实质上，《侵权责任法》第三十五条调整的自然人之间的劳务关系就是一种雇佣关系，接受劳务一方是雇主，提供劳务一方是雇员。

《侵权责任法》第三十五条的前一句与《人身损害赔偿司法解释》第九条的共同点均属于对提供劳务者致害“雇主替代责任”的规定，适用无过错责任规责原则，即雇员在从事雇佣活动致他人损害的，雇主责任[③]不以雇主的过错为必要条件。接受劳务者承担无过错责任具有合理性，这是基于“风险与利益一致”的公平原则而规定的，雇员的活动是为了雇主的利益，代表了雇主，是雇主的“手臂延伸”。要求接受劳务者也就是雇主承担相对较重的法律责任，符合社会利益平衡原则。雇主雇请雇员从事劳务活动，目的是为了扩大自己的经济利益，雇员在劳务活动过程中致人损害的风险自然也应该由雇主来承担，受害人的利益理应得到保护。

本案中，雇员肖某元、罗某在雇主文某军的安排布置下和电闸导致陈某生双腿被轧伤，作为雇主理应承担赔偿责任，作为雇员肖某元存在重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

（二）提供劳务者受害责任适用过错责任原则。

《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《侵权责任法》对提供劳务者因劳务受害采用过错责任原则，是结合当事人双方的过错来认定责任。而之前出台《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”显而易见，《人身损害赔偿司法解释》对雇员受害赔偿采用无过错责任归责原则。《侵权责任法》和《人身损害赔偿司法解释》两者对提供劳务者受害责任归责原则的规定发生了完全的颠覆，容易造成在审理这类案件时，对法律的适用不一致，导致相同事实的案件裁判结果不一致。但根据新法优于旧法的法律效力规则，应当适用《侵权责任法》第三十五条的规定。

为避免对法律适用的不一致，笔者认为，在司法实践中理所当然应该遵守《侵权责任法》第三十五条的规定，但不能简单地将其理解为一般的过错责任，而是可以结合《侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”和《侵权责任法》第二十七条的规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”运用“过错相抵原则”的规定来认定雇主责任，既不采用严格的无过错责任原则，也不适用一般的过错责任原则。因为，如果对提供劳务者在从事劳务过程中受到损害在适用严格的无过错责任，会容易导致提供劳务一方没有安全意识和责任意识来约束自己，而有可能不尽注意义务而导致伤害事故发生，同时也会加重接受劳务一方的责任，这对接受劳务一方来说是不公平的。如果仅仅适用一般的过错责任原则，接受劳务一方若没有过错就不承担责任，这会打消提供劳务一方的积极性，不利于劳务市场经济的发展，而且从社会利益的权衡原则来说对受害人来说也是极大地不公平，因为接受劳务者是劳务活动的直接受益人，而提供劳务一方大多来自农村，属于社会弱势群体。

笔者认为，对于提供劳务者受害责任应综合采用过错相抵原则来划分。对提供劳务者过错的认定，应从其属社会弱势群体注意义务能力较弱出发，根据民法公平原则法律的天平应偏向于弱者，不让其承担太大的注意义务。对接受劳务一方过错的认定应从其是劳务活动的最大受益者出发，且其相对处于强势地位，是劳务活动的管理者，应承担较大的注意义务。

所以，笔者建议：在认定提供劳务者受害责任时，提供劳务一方在劳务活动中因故意或重大过失自身遭受损害，可以减轻或免除接受劳务一方的赔偿责任；提供劳务一方因轻过失受害，接受劳务一方则不能被减轻赔偿责任；提供劳务一方无过错，若接受劳务一方也能证明自己没有过错，但根据公平原则和报偿原则，雇主也应该给予雇员适当的补偿。

结语

为避免相同事实的提供劳务损害责任纠纷案件因法律适用不一致导致审判结果不同，笔者建议，法院在认定提供劳务损害责任纠纷的性质时，要结合案件具体是否存在控制、支配、管理、从属等因素进行综合定性，同时正确适用归责原则进行责任划分，提供劳务者致害责任适用无过错责任原则，提供劳务者受害责任适用过错责任原则。同时建议立法：最高人民法院就《侵权责任法》生效后，对《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是否继续适用作出规定；最高人民法院尽快就《侵权责任法》雇主责任及雇员受害赔偿归责原则及救济作出相关司法解释。

参考文献：

[1] 王利明、杨立新：《侵权责任法》，法律出版社，2005 年版。

[2] 杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉案例解析》，人民法院出版社，2010 年版。

[3] 周菊妹：《司法实践中雇佣合同与承揽合同的辨析》、《金卡工程·经济与法》，2011年版。

[4] 法律出版社法规中心编：《人身损害赔偿司法解释关联精析》，法律出版社。2004 年版。

[5] 靳文静：《我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径》，《北方法学》，2009年版。