[基本案情]

2004年底，农民工李某和女青年项某相恋后致其怀孕。2005年春节前夕，李某向项某提出分手要其去做流产手术。项某不同意，随后两人发生争吵。项某在李某的房间里喝下事先准备的“敌敌畏”后，背靠沙发坐在地上。此时李某不但没有及时救人，反而一走了之，临走时怕被人知道还将门锁上。当天上午，项某被同事发现送往医院，因抢救无效死亡。后法院以故意杀人罪追究了李某的刑事责任。

[观点争锋]

一种观点认为，李某不应构成故意杀人罪，法院的判决有违罪刑法定原则。其理由是：李某没有杀人的故意，也没有合理的作为义务，即李某既没有救助其女朋友的义务，其行为也没不符合不作为的故意杀人罪的构成要件。

另一种观点认为，李某与项某之间虽只是男女朋友关系，但是李某仍然要因其不作为承担相应的刑事责任。其理由是：虽然李某的行为不符合特定义务的四个来源，但是项某在李某家服毒以后，由于特殊的场合和具体的社会关系、社会公德要求李某及时抢救，而李某也有条件和能力施救，却未履行施救义务，从而造成项某的死亡结果，应当追究刑事责任。

[案例评析]

近年来因拒绝履行重大道德义务而发生的恶性刑事案件逐渐增多。将特定的、当事人之间存在密切关系的道德义务法律化，旨在为司法机关审理案件提供一个可操作性的标准，处罚那些违反特定的重大道德义务的行为。

　在刑法上，不作为是与作为相对应的另一种危害行为，它指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。既可由作为来实现，也可由不作为来实现，行为人实际上以不作为来实施的犯罪，叫不纯正(不真正)不作为犯。作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。

将特定的道德义务上升为法律义务是司法实践的需要，将特定的道德义务上升为法律义务是社会发展的需要，将重大道德义务上升为法律义务也是目前社会生活的需要，将重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。

　由于重大道德义务并不同于一般的道德义务,因此，只有同时符合一定条件的重大道德义务才能上升为法律义务，作为不作为犯罪的义务来源才具有合理性与正当性。笔者认为，重大道德义务成为不作为犯罪的义务来源需要满足两个条件：（1）重大道德义务应法定化。道德本身具有模糊性，重大道德义务本身更是一种价值评价。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这是罪刑法定原则的基本要求。只有将重大道德义务法定化，重大道德义务作为不作为犯罪义务之来源才具有合法性。如《德国刑法典》第330条、《意大利刑法典》第593条之规定。（2）当特定重大危险状态的存在并具有紧迫性，义务主体有履行义务可能且履行义务不必然招致显著危险，相反不履行义务必然会造成严重的结果时，重大道德义务作为不作为犯罪之义务来源，才有合理性和正当性。

从本案看，虽然李某的行为不符合特定义务的四个来源，但项某在李某家服毒以后，李某对处于危险之中的项某，能够个人采取行动，或者能够唤起救助行动且其本人或第三人无危险，而故意放弃给予项某救助，明显违反了重大特定的道德义务。如果不这种特定的道德义务上升为法律义务，不仅不能让社会受益，且无谓地浪费了社会财富，同时不利于增强与犯罪作斗争的社会整体力量。况且在国外，将公序良俗和社会道德要求履行的道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源已经有类似的立法例。因此，就本案而言，基于特殊的场合和具体的社会关系、社会公德，将李某与项某之间的密切男女朋友关系的特定道德义务上升为法律义务，并作为李某不作为故意杀人罪的作为义务来源是必要的，也是可行的，那么，在李某有条件和能力施救，却未履行施救义务，从而造成项某的死亡结果，应当追究李某刑事责任。