摘要 

1996年以来的刑事裁判司法改革加剧了公诉机关的过度当事人化现象[1]，其直接表现是举证责任由主审法官移至公诉人，伴以业绩考核机制的引导将后者变成追求定罪结果的利益主体。同时，现阶段认定刑事案件被告人及其辩护人开展辩护工作最为依赖的证据鉴定标准不统一，公安机关和检察院对于证据的掌握处于天然的前置优势，无法兼容刑事案件庭审证据鉴定的演进脉络以向民众较为完整地展示刑事裁判程序的全过程，刑事案件被告人仅通过自行辩护维护自身合法权益已愈发地困难[2]，这就增大了刑事鉴定改革的需求。因此，在以程序正义与实体正义为核心的刑事裁判框架中，完善的刑事司法鉴定工作改革彰显了刑事诉讼法治规律对实现法律适用和法律职业思维之统一的要求，理论和实践价值显著。

正文：

鉴定结论对于被告人是否最终被定罪举足轻重，我国目前超过百分之六十的刑事案件都启动了司法鉴定程序。近年来，结合“重庆打黑变黑打”等实例，民众对以往“文革”、“严打”剥夺刑事案件被告人在司法鉴定权益上缺位所引发的后果之反思日益深刻实现公权力对私权利最大限度的保护，归正公权力与私权利博弈失衡的状态正是民智所期许。对于如此重要的证据形式，在我国现行体制下，被告人的知情权却难以得到保障，刑事司法鉴定工作，已经在“依法治国”理念下显示出其极端重要性。

一、司法鉴定制度模式选择的立足点

当前，“公平正义”与“依法治国”已上升为现代国家的底线坐标，任何个体无论如何标榜其诉求符合“公平正义”的价值符号，都应“通过宪法规制实现公平正义”[3]。因此，刑事司法鉴定正呼应刑事诉讼宪法化的主流趋势，彰显对刑事案件被告人基本诉讼权利保障的要求，让合理的诉讼结果在正常程序之内来获得。[4]我国的司法鉴定制度的发展不可避免要面临着在大陆法系和英美法系两者之间的借鉴与选择。基于目前暴露出来的问题，我国的司法鉴定制度改革应当是以新一轮的司法改革为契机，以人权保障为核心，以我国国情为基础，以法治统一为要求的渐进式改革。选择好自己的立足点，才是改革促发展的应有之义。具体设想如下：

（一）遵循以人权保障为核心的改革原则

现阶段“主要证据复印件移送模式”的司法鉴定程序改变了过去“案卷移送主义”整体效果转移至法院的局面，以掌控卷宗为主要特征，作为国家公诉人的检察院对证据鉴定的控制较之以往更为增强。案件涉及的鉴定结论也就往往缺席于证据移送之列，被告人一方不但无法在开庭之前了解鉴定结论的具体内容，甚至连案件鉴定结论的存在与否也无从知晓。这一制度设计在实践中所反映出的问题即对犯罪嫌疑人、被告人鉴定知悉权的漠视，从更深一层来思考，即为对人权保障核心利益的侵犯。但刑事诉讼与民事诉讼不同，它涉及到现代法治社会最为看重的人权保护主旨，将司法鉴定纳入到整体司法改革进程之中，就是要让刑事案件被告人充分地享有各项诉讼权利，使其在强大的国家公权力面前保持最基本的力量制衡。我国 1996 年修订刑事诉讼法时，将案卷移送制度由“案卷移送主义”转变为“主要证据复印件移送主义”。当面对这样一个极为明显的缺陷时，我们法律从业者应该做的是直面矛盾，因此，在未来司法鉴定制度的改革中，要符合司法改革的整体思路，顺应社会政治、经济和文化发展的步伐，人权保障就必然要成为我们完善司法鉴定的核心指导思想。具体的制度和程序也应当紧紧围绕着人权保障的理念进行设计，从根本上防止司法鉴定制度的改革偏离改革的初衷。

（二）适应传统人文环境

尽管经济的发展促使更多的现代化法治理念在民众心中生根发芽，但我国绝大部分案件发生在农村地区就决定了中国上千年传统的厌诉文化对司法鉴定工作所带来的极大阻力，那就是作为被告一方在国家强大的公权力影响下试图通过自己对诉讼权利的让渡或者说是放弃来换取公权力对自己的谅解。这在司法鉴定中就具体表现为刑事案件被告人对鉴定工作的不重视。从刑事司法鉴定的人文环境看，我国长期以来的诉讼文化对民众参与公权力影响极大的刑事诉讼影响极大。这具体表现在民众对过于强大公权力始终产生敬畏，认为自己进入诉讼程序是对自己人格尊严的一种侮辱，“厌诉”、“息讼”和“惧讼”的表现极为明显。[5]往往在公权力在认定被告人刑事责任上做出哪怕是一点点有利于自己的让步后，自己就会放弃更多的主张来确保法院从法律上将这些期待利益转化为现实。作为理性第三人，我们应该秉承“存在即合理”的理念，切不可用道德观念评价“厌诉”、“息讼”和“惧讼”现象本身的孰优孰劣，而应该是要正视这种观念，在目前尚无法改变这一观念的现实背景下，确保刑事司法鉴定制度改革可被绝大多数社会公众所认可，并发挥其现实作用。因此，刑事司法鉴定程序改革工作必须尊重民众在现阶段依然保留的“息讼”、“惧讼”之传统观念，进而在一定程度上弘扬传统文化中“和为贵”的处事观念，进而在制度设计时要充分考虑到这一观念可能给改革带来的影响，在调动控辩双方参与鉴定程序的积极性的同时，也不可将鉴定程序的主动权完全放诸于双方当事人手中，通过自身的努力改变民众对于司法鉴定的认识。

(三)循序渐进、兼采众长

在改善我国刑事案件司法鉴定制度的同时，我们也不应该遗忘对国外模式选择合理性的借鉴。纵观世界上国家采行绝对的职权主义诉讼模式或当事人主义诉讼模式几乎没有；即使是在即使在两大法系内部，针对司法鉴定制度的相互融合之趋势也是越发地明显。[6]当下，无论是保持我国原有的证据前置式收集方法，还是引进交叉询问机制，到律师会见的增设，都必须从长远着想，从而确保改革后的制度与现有制度环境是否匹配。具体设想如下：首先，必须加大对刑事被告人人权的保护力度，赋予控辩双方当事人当庭进行对抗和举证、质证权利；其次，最大限度地保留法官调查证据的权力，确保法官可以依据职权主动调查证据和对控辩双方提供的证据关联性和合法性进行最后的认定。

三、改革的演进思路

（一）在改进司法鉴定中加大对人权理念的保护力度

从一般理性第三人的角度上，人权的保障和对程序的尊重应该是根植于基本的诉讼理念之中，而纯粹的专家证人模式或司法鉴定模式都有其制度运行难以克服的缺陷。而无论是英美法系还是大陆法系在实践中都选择通过借鉴和吸收对方的积极因素来解决这一难题。依据《刑事诉讼法》第 119 条之规定: “为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”就明确将司法鉴定事项定位于服务法官审理案件的需要，从鉴定人有依法就提供的鉴定意见出庭作证的义务的视角考虑，给予我们刑事司法鉴定改革更多的启示。但在现行鉴定制度中的鉴定人出庭问题上，我们可以清晰地看到在鉴定人出庭问题上依然存在着两大问题：一是鉴定人主观上不愿出庭作证，这是与目前对其出庭说明鉴定结论报告的经济补助过少、法院所能提供的人身安全保护举措过少等问题有着密切的关系。二是在鉴定人回避问题上，我们仅仅在立法上明确列举出鉴定人应回避的法定情形，但却赋予被告人在开庭之前根本无法获知鉴定结论内容的途径，更不必说查明鉴定人是否存在应当回避而没有回避的情形了[7]。因此，从保障人权理念的角度出发，我们应该给予刑事案件鉴定人更多的经济补助支持和人身安全保护，促使其在被告人鉴定证据工作方面能够发挥出更大的作用。

(二)鉴定结论庭前开示程序

目前，我国刑事诉讼实行的是“主要证据复印件移送主义”，国家公诉人提交给法院的不是原件而是复印件，而且对目前法律明文规定的“主要证据”我们尚且没有更多的修订法案对其予以明确限定，即究竟什么是可以移送，什么是不可以移动法院的，目前都没有一个明确的范围。正是因为存在着这样的真空，作为国家公诉人的检察院以及公安机关在证据移送过程中从一开始就掌握着主动，充分利用自己在法院介入之前的时间对移送证据进行筛选，从而可以最大限度地选择对自己有利的证据作为“主要证据”移送法院，这给被告人一方在庭审之前获知鉴定结论造成了制度上的障碍。因此，在对如何保障被告人一方在进入诉讼程序后最为基本的鉴定知情权，笔者参照英美法系国家庭前证据开示制度，在我们现有的证据鉴定程序中设置一个前置程序，主要是允许被告人和公诉人在法院的主持下对“主要证据”的范围以及真实性进行质证，确保进入到诉讼程序的“主要证据”能够涵盖到有利于被告人的所有方面。具体由法院在开庭前组织控辩双方对鉴定结论进行开示，并制作“异议证据清单”。对于没有异议的鉴定结论，可不通知鉴定人出庭。对于有异议的鉴定结论，根据异议理由，可以通过补充鉴定或重新鉴定的方法解决，也可以通过“合法性审查”的形式解决。

(三)庭审对抗的强化与专家辅助人制度的建立

在目前我国刑事司法实践中，针对鉴定结论的证据审查十分薄弱。大部分鉴定结论都没有经过控辩双方当事人的质证而直接被采纳为定案的根据。因此，司法鉴定在没有经过双方质证而进入到定案环节中，就应该在诉讼程序中发挥出双方对抗应有之作用，通过庭审对抗的强化来保障鉴定结论在庭审中得到充分的质证。[8]而要使控辩双方当事人能够积极地就案件的鉴定结论展开对抗，保障当事人享有相互对抗的权利和能力是至关重要的。当事人享有对抗的权利需要一系列的程序进行保障。对此，笔者建议应当允许合议庭合控辩三方分别聘请专家顾问辅助诉讼活动，法官根据控辩双方的质证对鉴定结论进行认定”为佳。具体的设想是：其一，由合议庭聘请专家辅助人在庭审现场参与对公诉人和被告人提供证据的鉴定工作，并现场向双方提供鉴定结论报告，避免法院在专业性证据面前因为自身专业限制而致使审判工作滞后；其二，我们应该改变目前对刑事案件被告人司法鉴定中过于被动的局面，要赋予被告人更多选择鉴定机构的权利，而合议庭只能在这一问题上对被告人选择鉴定机构的资质进行确认，从而让被告人拥有更多主动权，避免公诉人对其在选择上进行过多限制而致使其权利无法充分得到落实；其三，公诉人选择的鉴定机构在法庭上出具的鉴定结论需要法院选择的鉴定机构进行确认，才能赋予其证据效力。最后，我们还是要汇到一点上，那就是我们在本文中所论述的由法院、公诉人和被告人三方有各自选择鉴定机构的权利，最终形成的鉴定结论报告只能是证明证据的真伪性和证明力大小，即证据三性中的客观性。其证据“三性”中的关联性和合法性最终的判断权利还是要回到合议庭，在合议庭成员征求鉴定专家意见后作出自己独立的裁判。

结语

笔者对刑事司法鉴定的设计主要在审判实践中辩证运用，没有陷入对其完全肯定或完全否定两极化的误区中。不能基于目前司法鉴定实践中存在的弊端而忽视法院的作用，也出让了法官对司法鉴定的主动权。也不能因为目前司法鉴定改革建构缺少实践依据、司法鉴定全新模式缺少经验积累、结果的公正性与可靠性使其公平公正性有待考验等原因对职业调解完全否定。应当牢牢把握构建多元化司法鉴定机制的要求——即刑事司法鉴定能够充分结合多元化途径，有条件地对其进行司法实践，认定证据性质的基础上，厘清证据认定与审判之间的关系，才能在未来刑事司法实践中对司法鉴定工作更好地运用，使其更好地服务于法院审判实践工作。要通过合理的资源配置和合理的科学设计，这才是对党的十八大“依法治国”理念在解决好刑事诉讼法司法鉴定弱化疑难问题中有效整合现有司法资源最为有力的回应。

    （[1]）彭东：《公诉理论与实践》，法律出版社2011年版，第43页。

    （[2]）刘春梅：《刑事辩护律师的权力及其保障》，知识产权出版社2014年版，第38页。

    （[3]）俞可平：《国家底线与公平正义》，中央编译出版社2014年版，第64页。

    （[4]）陈俊生、包建明、吴何坚：《论司法鉴定机构及其设置》，载于《中国司法鉴定》，2010年第四期。

    （[5]）苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2000年版，第164页。

    （[6]）王琦主编：《民事诉讼审前程序研究》，法律出版社2008年版，第96页。

    （[7]）郭金霞：《司法鉴定质量控制法律制度研究》，法律出版社201年版，第102页。

    （[8]）樊宗义：《刑事审前程序改革实证研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第74页。