案情：甲乙合谋以非法手段获取钱财，在某银行自助取款机门口，甲假装掉落两万元钱，乙丙正在取款,同时发现甲掉的钱，两人捡起就离开。途中，正当乙丙商量如何分钱时，甲出现并声称自己掉了钱而且知道就是乙丙捡到，甲要求乙丙归还，乙丙不还且说钱不是捡的，甲说如果不归还钱就去公安报案而且去银行调取监控视频。乙丙顿觉紧张，乙对丙说还是不要贪小便宜了，于是两人把钱如数归还甲。甲拿到钱后数了数，说自己掉的是三万块钱不是两万，认为乙丙一定私藏了一万块，丙说本来就是捡到两万块并未私藏，甲不相信。乙为了诱骗丙，将自己随身物品都拿出让甲检查以自证“清白”，于是丙也将自己的东西交给甲检查，甲发现丙有一张银行卡，便说怀疑丙将那一万块钱存入了银行卡，要求核查丙银行卡上的存款，丙不愿交出银行卡，乙遂说丙可将银行卡借给甲抄写卡号然后告知密码即可查询，丙认为只要卡在自己手上，只有卡号和密码也没有什么影响，于是将卡给甲，在甲抄写卡号的同时乙一直找丙聊天以分散其注意力，甲遂将一张事先准备好的银行卡和丙的银行卡对换，并将自己手中备用的卡还给了丙后离去，在一家银行的自助取款机上将丙银行卡里的1.2万元取走。

该案在合议庭评议时对犯罪嫌疑人定罪存在以下争议：一种意见认为应当定性为诈骗罪；另一种意见认为应当以盗窃罪定罪量刑。

评析：笔者赞同第二种裁判意见。理由如下：

从犯罪构成分析，诈骗罪与盗窃罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪客体都是公私财产所有权，犯罪主观方面都是有预谋的直接故意，因此，从这三方面来看甲乙两人的行为同时符合诈骗罪和盗窃罪的构成要件。从犯罪客观方面来看，诈骗罪的犯罪客观方面表现为犯罪人使用虚构事实、隐瞒真相的方法，受害人因此陷入错误的认识，并且基于错误的认识而处分财产；盗窃罪的犯罪客观方面表现为犯罪人秘密窃取数额较大的公私财务，或多次窃取公私财物。

从诈骗罪的犯罪客观方面分析：甲乙合谋一个掉钱一个捡钱直至要求抄写丙的银行卡号的行为，显然是一种虚构事实和隐瞒真相的行为，丙在当时紧张而又急于自证清白的情况下，认为将卡交给甲抄写对卡里的钱并无影响而将银行卡交给甲，表面看来是一种陷入错误认识而处分财产的行为。从盗窃罪的犯罪客观方面分析：“秘密窃取”具有主观性、相对性和连贯性三种特征，从甲趁丙不注意对换丙的银行卡到甲将丙银行卡里的钱取出，符合“秘密窃取”的三种特征；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，案中的1.2万元属于数额较大。粗略看来，甲乙的行为到底以诈骗罪还是盗窃罪定罪量刑，难以定夺，但综合全案仔细分析，丙作为银行卡持有人和卡里1.2万元的所有人，他基于错误的认识交付了银行卡给甲而不是处分了银行卡和卡里的1.2万元，而交付银行卡本身并不是一种处分财产的行为；从另一方面看，虽然甲成功占有了丙的银行卡并获取了密码，但丙交付银行卡和告知密码的行为并没有使甲真正意义上占有丙银行卡里的钱款，甲真正实现非法占有目的的行为是甲拿着丙的银行卡在取款机上取款的行为。而取款机是没有意识的机器，也就不存在认识错误，更不会基于错误的认识而处分财产，也就是说甲乙两人获取钱款的行为与之前的虚构事实隐瞒真相行为不存在直接因果关系，只是为了之后实施盗窃行为做铺垫，甲在未经银行卡的持有人和银行管理员知晓的情况下，将非法持有的他人的银行卡从取款机上取款的行为完全符合“秘密窃取他人数额较大的财物”。因此，本案对甲乙的犯罪行为应当定性为“盗窃”，而不是“诈骗”，应以盗窃罪定罪量刑。